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山東省東營市中級人民法院

民事判決書

（2014）東知民初字第16號

原告：山東省某研究院。住所地：山東省濟南市緯七路某號。

法定代表人：崔某某，院長。

委托代理人：田華，山東齊魯律師事務(wù)所律師。

委托代理人：張翠芳，山東齊魯律師事務(wù)所律師。

被告：東營市某商貿(mào)有限責(zé)任公司。住所地：東營市東營區(qū)北二路某號。

法定代表人：王某，總經(jīng)理。

委托代理人：秦某，男，19**年*月**日出生。

委托代理人：張樹杰，山東領(lǐng)先律師事務(wù)所律師。

原告山東省某研究院（以下簡稱某研究院）因與被告東營區(qū)某大酒店有限責(zé)任公司（以下簡稱某公司）技術(shù)合同糾紛一案，于2014年1月27日向本院提起訴訟。本院受理后，依法組成合議庭，對本案公開開庭進行了審理。審理過程中，東營區(qū)某大酒店有限責(zé)任公司名稱變更為東營市某商貿(mào)有限責(zé)任公司（以下簡稱某公司），法定代表人由秦某變更為王某。原告某研究院委托代理人張翠芳，被告某公司委托代理人秦某、張樹杰到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告某研究院訴稱，2010年8月4日，原、被告簽訂《技術(shù)合同書》，約定由原告根據(jù)《工程場地某安全性評價（GB17741－2005）》的要求對被告的工程場地進行某安全性評價，項目經(jīng)費總額十五萬元，被告逾期支付合同報酬的，每逾期一天應(yīng)當(dāng)向原告支付合同金額千分之一的違約金。合同簽訂后，原告履行了合同義務(wù)，將完成并通過專家評審的某安全性成果報告送達了被告，被告尚欠七萬元項目經(jīng)費，雖然經(jīng)原告多次催要，被告至今未付，被告的違約行為已經(jīng)給原告造成了巨大經(jīng)濟損失。據(jù)此，請求法院判令：1.被告立即向原告支付項目經(jīng)費七萬元，向原告支付逾期付款違約金并繼續(xù)計算至實際履行之日；2.被告承擔(dān)本案的訴訟費用。

庭審中，被告明確其訴訟請求第一項中的違約金計算方式為以七萬元為基數(shù)，自2011年2月23日起按每日千分之一計算。

被告某公司辯稱，1.原告主張的七萬元項目經(jīng)費，被告已于2011年2月22日付清，被告不應(yīng)再向原告支付，更不應(yīng)向其支付違約金；2.退一步講，即使被告拖欠原告項目經(jīng)費，由于原告拖延提交成果報告達四個月之久，導(dǎo)致項目無法進行，被告無法實現(xiàn)合同目的，因此根據(jù)法律規(guī)定，涉案合同應(yīng)當(dāng)解除，被告不應(yīng)向原告支付項目經(jīng)費，并且原告還應(yīng)當(dāng)向被告支付違約金；3.原告的起訴已超過訴訟時效，應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求。

案件審理期間，原告某研究院為支持其主張，提交了以下證據(jù)：

證據(jù)一，《技術(shù)合同》一份、東營大學(xué)生創(chuàng)業(yè)中心工程場地某安全性評價報告一份、魯震安（2011）3某號文件一份，證明目的：原、被告之間存在技術(shù)合同法律關(guān)系，被告應(yīng)支付的項目經(jīng)費為15萬元，逾期支付的每逾期一天應(yīng)當(dāng)支付千分之一的違約金。

被告質(zhì)證認(rèn)為，1.對證據(jù)一的真實性無法確定，由于被告無法找到馮某核實，且合同上的公章與被告公章不一致，因此對真實性無法確定；2.根據(jù)合同第8條約定，原告應(yīng)當(dāng)于2010年10月14日之前向被告提交8份成果報告；3.根據(jù)合同第9條第3款的約定，如原告逾期完成工作任務(wù)，每逾期一天向被告支付合同金額千分之一的違約金；4.該《技術(shù)合同》違約金條款是原告單方提供的格式條款，是單方面加重被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，也沒有向被告履行示明義務(wù)，因此該約定沒有法律效力，同時該約定明顯過高，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法司法解釋的規(guī)定，予以降低。

經(jīng)審查，被告在授權(quán)委托書上加蓋的東營區(qū)某大酒店有限責(zé)任公司印章上有防偽碼，而《技術(shù)合同》上的印章沒有防偽碼。被告陳述其帶有防偽碼的印章啟用時間是2011年，而技術(shù)合同的簽訂時間是2010年8月4日。馮某是被告方的原法定代表人，在2011年6月23日之后，法定代表人變更為秦某，馮某不知去向。由于被告不能提交證據(jù)證明2010年8月4日時的單位印章是否帶有防偽碼，即不能提供反駁證據(jù)否定原告方證據(jù)的真實性，故本院對原告提交的上述證據(jù)予以采信。

證據(jù)二，工程報告送達書一份，證明目的：原告已經(jīng)履行了約定，并且已經(jīng)將報告書送達了被告。

被告質(zhì)證認(rèn)為，1.由于被告無法找到馮某進行核實，因此對證據(jù)二的真實性無法確定；2.該送達書與原告證據(jù)一中提交的評價報告之間不具有關(guān)聯(lián)性，無法確定評價報告已被簽收；3.該送達書顯示送達時間為2011年2月23日，至今已經(jīng)超過3年，原告起訴已經(jīng)超過訴訟時效。

本院認(rèn)為，工程報告送達書為原件，其明確為“東營大學(xué)生創(chuàng)業(yè)中心項目”，接收人由馮某簽字，與本案具有聯(lián)性，本院予以采信。

證據(jù)三，電話通話錄音一份，形成時間是2014年4月14日，證明目的：被告已經(jīng)作出了明確的同意自愿履行的意愿。

被告質(zhì)證認(rèn)為，1.錄音資料不符合證據(jù)的法定形式，不能作為證據(jù)使用；2.該錄音中的人員并非是被告的法定代表人，對證據(jù)的真實性有異議；3.即使該證據(jù)是真實的，由于該證據(jù)的形成時間為2014年4月14日，此時已經(jīng)超過了訴訟時效，另外，錄音中并未承認(rèn)拖欠款項、也沒有承認(rèn)過原告在欠款期間向被告主張過付款；4.由于錄音是在原告已經(jīng)起訴被告后所做的，是雙方進行的協(xié)商，根據(jù)法律規(guī)定，當(dāng)事人所做的調(diào)解或和解意見，如果調(diào)解或和解不成，不能作為訴訟的證據(jù)使用。因此，原告所舉證據(jù)不能證明本案未過訴訟時效。

庭后，原告提交了中國移動通信集團山東有限公司濟南分公司出具的原告訴訟代理人田華的《中國移動通信客戶詳單》及電話錄音的書面文字整理形式?？蛻粼攩物@示，2014年4月14日上午10：44：51，田華手機（號碼135********）與號碼為134********的手機通話5分28秒。

被告對該客戶詳單的真實性有異議，認(rèn)為詳單上加蓋的印章是收費專用章，不是公章，另外對印章的真實性無法確認(rèn)。詳單與錄音不具有關(guān)聯(lián)性，對方電話號碼不能確定是被告的。錄音人是原告的委托代理人，不是一方當(dāng)事人，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，其在代理過程中無權(quán)對當(dāng)事人的通話進行錄音，該錄音是在侵害被告的合法權(quán)益基礎(chǔ)上錄制的，不能作為證據(jù)使用。

經(jīng)審查，電話通話錄音的電子文件形成時間、通話時長及原告陳述的雙方電話號碼與原告提交的《中國移動通信客戶詳單》顯示的信息一致，兩份證據(jù)相互印證，結(jié)合雙方當(dāng)事人在授權(quán)委托書、當(dāng)事人地址確認(rèn)書中向本院留取的聯(lián)系方式，可以確認(rèn)該份錄音的通話雙方分別為原告訴訟代理人田華、被告訴訟代理人秦某，該通話錄音并未侵害他人的合法權(quán)益，結(jié)合本案其他有效證據(jù)，本院對該通話錄音及客戶詳單予以采信。

被告某公司為支持其主張，提交的證據(jù)為，原告于2011年2月22日向被告出具的發(fā)票一份，證明目的：被告已經(jīng)將15萬元項目經(jīng)費全部付清，被告不應(yīng)承擔(dān)付款及違約責(zé)任。

原告質(zhì)證認(rèn)為，對發(fā)票的真實性沒有異議，對證明目的有異議。1.發(fā)票不具有票據(jù)法的支付功能，根據(jù)發(fā)票管理辦法實施細則，發(fā)票只具有確認(rèn)經(jīng)營業(yè)務(wù)的結(jié)算功能；2.發(fā)票不具有履行債務(wù)的證明效力，是稅務(wù)機關(guān)向納稅人收稅的依據(jù)，是記賬憑證，而非收款證明；3.收款證明及轉(zhuǎn)賬憑證是履行債務(wù)的必備證據(jù)，在實際經(jīng)營活動中，存在著先開發(fā)票后付款的交易習(xí)慣，因此被告僅持有發(fā)票而沒有其他付款證明相佐證，不能證明已經(jīng)付款。

本院認(rèn)為，雙方對發(fā)票的真實性均不持異議，該發(fā)票與本案具有關(guān)聯(lián)性，本院予以采信。

經(jīng)審理查明，2010年8月4日，某公司（甲方）與原告某研究院（乙方）簽訂《技術(shù)合同書》，約定：由乙方為甲方完成東營大學(xué)生創(chuàng)業(yè)中心工程場地某安全性評價項目；合同履行期限一年，自2010年8月4日至2011年8月4日；乙方將項目產(chǎn)生的技術(shù)成果轉(zhuǎn)讓給甲方；驗收、審定標(biāo)準(zhǔn)及方法為，由乙方負責(zé)完成由山東省某安全性評定委員會根據(jù)《工程場地某安全性評價（GB17741－2005）》要求進行的驗收和審定；經(jīng)費和支付方式為，項目合同金額15萬元，合同簽訂后7日內(nèi)，甲方向乙方提供8萬元用于啟動開展工作，在乙方向甲方提交通過專家評審的項目成果報告時，甲方將工作經(jīng)費余額一次性付清；乙方逾期完成合同工作任務(wù)，每逾期一天，應(yīng)當(dāng)支付合同金額千分之一的違約金，甲方逾期向乙方支付合同報酬的，每逾期一天，應(yīng)當(dāng)支付合同金額千分之一的違約金。2010年12月，原告完成《東營大學(xué)生創(chuàng)業(yè)中心工程場地某安全性評價報告》，2011年1月28日，山東省某安全性評定委員會作出《關(guān)于東營大學(xué)生創(chuàng)業(yè)中心工程場地某安全性評價報告的評審意見》（魯震安（2011）3某號文件），認(rèn)為，該報告符合《工程場地某安全性評價（GB17741－2005）》的規(guī)定，同意通過評審。2011年2月23日原告向某公司送達上述報告，某公司原法定代表人馮某作為接收人在工程報告送達書上簽字。某公司收到原告開出的某安評技術(shù)開發(fā)費15萬元的發(fā)票，開票日期為2011年2月22日。2011年6月23日某公司法定代表人已變更為秦某。本案首次開庭前，原告訴訟代理人田華致電被告訴訟代理人秦某，詢問：“17號開庭，你們這個事情怎么定的？”后者代表被告表示“我們拿出的方案是，你們撤訴吧，我們把本金給你們”。田華再問：“你們不給錢我們不會撤訴，你們什么時候給？”秦某答：“我們把本金給你們，三兩天吧，你們撤訴給我們出個證明。”

在本案審理過程中，2014年5月4日東營區(qū)某大酒店有限責(zé)任公司名稱變更為東營市某商貿(mào)有限責(zé)任公司，法定代表人由秦某變更為王某。被告工商登記的住所地為東營區(qū)北二路某號，但房產(chǎn)土地已經(jīng)拍賣給案外人，被告在該登記地沒有辦公室及工作人員。

本院認(rèn)為，本案雙方當(dāng)事人爭議的焦點問題是：1.被告是否欠付原告項目經(jīng)費7萬元；2.原告的訴求是否超過訴訟時效期間；3.被告是否應(yīng)當(dāng)向原告支付違約金。

綜合以上證據(jù)認(rèn)定的事實，本院認(rèn)為：

第一，關(guān)于被告是否欠付原告項目經(jīng)費7萬元?！吨腥A人民共和國合同法》第三百二十五條第一款規(guī)定：“技術(shù)合同價款、報酬或者使用費的支付方式由當(dāng)事人約定，可以采取一次總算、一次總付或者一次總算、分期支付，也可以采取提成支付或者提成支付附加預(yù)付入門費的方式。”原告某研究院與某公司簽訂的技術(shù)合同是雙方的真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合同合法有效，雙方應(yīng)依約全面履行。原告把通過山東省某安全性評定委員會評審的報告送達某公司，應(yīng)視為履行了合同義務(wù)，某公司并未提出異議，其應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)費用。結(jié)合雙方合同關(guān)于“在合同簽訂后7日內(nèi)，甲方向乙方提供捌萬元，用于啟動開展工作”的約定，原告訴請某公司支付剩余的7萬元符合案件事實。關(guān)于被告以原告開具的15萬元發(fā)票為據(jù)，認(rèn)為其已經(jīng)付清全部款項的抗辯理由，本院認(rèn)為，開具發(fā)票是原告的附隨合同義務(wù)，實踐中，特別是法人單位之間的業(yè)務(wù)往來，大多是收款方先開出發(fā)票，將發(fā)票交由付款單位履行簽批手續(xù)后，對方財務(wù)部門才付款，且付款單位付款后應(yīng)當(dāng)留有付款憑證或收據(jù)等作為會計記賬憑證。本案中，原告開具發(fā)票的時間是2011年2月22日，某公司收到評價報告的時間是2月23日，某公司不可能在收到報告之前付款，故被告抗辯稱7萬元項目經(jīng)費已于2011年2月22日付清的理由明顯不能成立，雙方遵循的仍然是上述先開票后付款的交易習(xí)慣。被告陳述7萬元尾款是以現(xiàn)金方式支付的，卻沒有付款簽批、付款憑證或收據(jù)等相應(yīng)的會計憑證，更加有違常理。因此被告僅持有發(fā)票并不能證明已經(jīng)全部履行了付款義務(wù)，其抗辯理由不能成立。

第二，關(guān)于原告的訴求是否超過訴訟時效期間。依照《中華人民共和國民法通則》第一百三十五條的規(guī)定：“向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外。”本案作為技術(shù)合同糾紛適用二年的訴訟時效期間。按照雙方合同約定，被告的應(yīng)付款時間為“收到項目成果報告時”，某公司收到評價報告的時間是2011年2月23日，至2014年1月27日原告起訴已超過二年。對于被告的訴訟時效抗辯，本院認(rèn)為有以下三點需要明確：

1.庭審中原告陳述曾多次聯(lián)系簽訂合同、簽收評價報告的某公司原法定代表人馮某，并致函被告，但始終無法聯(lián)系，郵件被退回，無法查找被告的工作人員。但庭審中，其所述向被告主張權(quán)利的行為是否發(fā)生除當(dāng)事人陳述外沒有提交其他證據(jù)予以佐證。

2.2011年6月23日某公司法定代表人已變更為秦某，原法定代表人馮某聯(lián)系中斷下落不明，公司辦公樓被拍賣給案外人，沒有新的辦公地點和值班工作人員，客觀上造成了原告主張權(quán)利的障礙。本院受理本案后也出現(xiàn)了因多次聯(lián)系、查找被告未果而出現(xiàn)送達困難準(zhǔn)備公告送達的情況，后來經(jīng)認(rèn)識被告的案外人到本院辦理其他業(yè)務(wù)偶然看到本案信息，將該信息告知被告，被告才委托相關(guān)人員到法院領(lǐng)取了訴訟文書。至本案審理終結(jié)，經(jīng)詢問調(diào)查，被告仍不能提供明確、可查找的辦公地點和送達地址。該事實印證了本案確實存在基于被告的原因而導(dǎo)致原告難以直接向其主張權(quán)利的客觀情形。訴訟時效制度的立法目的在于督促權(quán)利人及時行使權(quán)利，保護義務(wù)人基于時間經(jīng)過而享有的認(rèn)為權(quán)利人不再行使權(quán)利的合理依賴?yán)?，平衡?quán)利人和義務(wù)人的利益關(guān)系，以維護社會交易秩序穩(wěn)定。但訴訟時效制度并非義務(wù)人逃避債務(wù)的工具。本案中，如果無視被告長期無法聯(lián)絡(luò)的客觀事實，支持其訴訟時效抗辯，駁回原告的訴訟請求，將有違訴訟時效制度的立法目的，有違公平和誠實信用的合同法原則。

3.最高人民法院《關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第二十二條規(guī)定：“訴訟時效期間屆滿，當(dāng)事人一方向?qū)Ψ疆?dāng)事人作出同意履行義務(wù)的意思表示或者自愿履行義務(wù)后，又以訴訟時效期間屆滿為由進行抗辯的，人民法院不予支持。”本案中，秦某作為被告的工作人員并經(jīng)特別授權(quán)（權(quán)限包括代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請求，進行調(diào)解、和解）的委托代理人，在開庭前通過電話方式代表被告向原告作出了同意履行義務(wù)的意思表示，開庭時又以訴訟時效期間屆滿為由進行抗辯，依法不應(yīng)得到支持。被告對電話通話錄音質(zhì)證認(rèn)為，“由于錄音是在原告已經(jīng)起訴被告后所做的，是雙方進行的協(xié)商，根據(jù)法律規(guī)定，當(dāng)事人所作的調(diào)解或和解意見，如果調(diào)解、和解不成，不能作為訴訟的證據(jù)使用。”依照最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十七條的規(guī)定：“在訴訟中，當(dāng)事人為達成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對案件事實的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)。”本院認(rèn)為，該司法解釋所規(guī)定的訴訟案件當(dāng)事人為調(diào)解或和解之意，“作出妥協(xié)所涉及的對案件事實的認(rèn)可”，與最高人民法院《關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第二十二條所規(guī)定的“作出同意履行義務(wù)的意思表示”是兩種不同性質(zhì)的行為，前者是對案件事實存在與否的判斷行為，后者則是對法律義務(wù)履行與否的承諾行為，前者指向過往的事實，后者指向未來的給付，兩者不能混為一談。就本案而言，上述電話通話是在首次開庭前進行的，并非在法院的主持下為了達成調(diào)解協(xié)議而提出的意見，從通話內(nèi)容看，雙方也沒有為了和解目的而討價還價的過程，被告不具備與對方進行妥協(xié)的客觀條件，也沒有表現(xiàn)出妥協(xié)的主觀意愿，更沒有作出讓步以達到妥協(xié)的具體行為，其不是出于妥協(xié)而作出的對案件某方面事實的認(rèn)可，而是直接作出了同意履行合同義務(wù)的意思表示，因此，不符合最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十七條的適用條件，被告認(rèn)為該通話錄音不能作為證據(jù)使用的反駁理由不能成立。

綜合以上三點，本院認(rèn)為，從公平和誠實信用的合同法原則考量，依照現(xiàn)有法律規(guī)定，對被告提出的訴訟時效抗辯不予支持。

第三，關(guān)于被告是否應(yīng)當(dāng)向原告支付違約金?！吨腥A人民共和國合同法》第一百零七條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”第一百一十四條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。”本案中，原告依約履行了合同義務(wù)，被告并未提出過異議，但一直沒有按約定付清全部費用，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。雙方合同約定被告逾期向原告支付合同報酬的，每逾期一天，應(yīng)當(dāng)支付合同金額千分之一的違約金。該約定合法有效對雙方具有拘束力。被告提出雙方約定的違約金過高，請求本院予以調(diào)整。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。”本案原告主張因被告違約造成巨大經(jīng)濟損失，但沒有證據(jù)證明其損失的實際程度，本院綜合本案雙方各種主客觀因素，認(rèn)為雙方約定的違約金過高有調(diào)整的必要，酌定違約金以被告未付的7萬元為基數(shù)，自2011年2月24日（被告收到評價報告的第二天）起至實際支付之日以年利率10%計算。被告認(rèn)為原告有違約行為，應(yīng)向其支付違約金的主張屬于對原告行使債權(quán)請求權(quán)，因沒有提起反訴，故不在本案審理范圍之內(nèi)，被告可另行主張。

綜上，依照《中華人民共和國合同法》第五條、第六條、第一百零七條、第一百一十四條、第三百二十五條，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條，最高人民法院《關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第二十二條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規(guī)定，判決如下：

一、被告東營市某商貿(mào)有限責(zé)任公司于本判決生效之日起十日內(nèi)向原告山東省某研究院支付技術(shù)工作經(jīng)費人民幣7萬元。

二、被告東營市某商貿(mào)有限責(zé)任公司于本判決生效之日起十日內(nèi)向原告山東省某研究院支付違約金，計算方式為以7萬元為基數(shù)，自2011年2月24日起至實際支付之日按年利率10%計算。

三、駁回原告山東省某研究院的其他訴訟請求。

如被告不按本判決所確定的期間履行金錢給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

案件受理費1550元，由被告東營市某商貿(mào)有限責(zé)任公司負擔(dān)。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于山東省高級人民法院。

審判長　李　敏

審判員　鞏天緒

審判員　孫國臻

二〇一四年七月十八日

書記員　居文萱

合同糾紛