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浙江省安吉縣人民法院

刑事判決書

（2015）湖安刑初字第444號

公訴機關(guān)安吉縣人民檢察院。

被告人汪xx，務農(nóng)。1994年2月1日，因犯聚眾擾亂公共場所秩序罪被安吉縣人民法院判處拘役六個月；2013年9月18日，因犯賭博罪被安吉縣人民法院判處有期徒刑一年，緩刑一年四個月，并處罰金人民幣四萬元（緩刑考驗期限自2013年10月9日起至2015年2月8日止，罰金已繳納三萬五千元）；2014年11月8日，因吸毒被安吉縣公安局行政拘留十五日（未執(zhí)行）。因涉嫌犯販賣毒品罪，于2014年11月8日被刑事拘留，同年12月15日被依法逮捕。現(xiàn)羈押于安吉縣看守所。

辯護人鄒建宏，浙江新臺州（杭州）律師事務所律師。

安吉縣人民檢察院以安檢公訴刑訴（2015）411號起訴書指控被告人汪xx犯販賣毒品罪，于2015年6月9日向本院提起公訴，本院于同年6月10日立案，并依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。安吉縣人民檢察院指派代理檢察員汪瑩出庭支持公訴，被告人汪xx及其辯護人鄒建宏到庭參加訴訟。期間，公訴機關(guān)建議延期審理二次?，F(xiàn)已審理終結(jié)。

安吉縣人民檢察院指控：

1.2014年10月中旬的一天下午，被告人汪xx通過電話聯(lián)系，以200元一克的價格出售冰毒給馮某，后汪xx攜帶一包冰毒（約7克）至安吉縣xx鎮(zhèn)xx市場旁xx茶館內(nèi)，將冰毒出售給馮某。

2.2014年9月初的一天傍晚，被告人汪xx通過電話聯(lián)系，販賣冰毒給孟某，后汪xx攜帶一包冰毒（約0.8克）至安吉縣xx鎮(zhèn)xxx城門口，將冰毒以200元的價格出售給孟某。

為證明指控的犯罪事實，公訴人當庭宣讀和出示了相關(guān)證據(jù)。據(jù)此認為，被告人汪xx向他人販賣毒品冰毒，其行為已構(gòu)成販賣毒品罪。提請本院依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條之規(guī)定，予以懲處。

被告人汪xx對公訴機關(guān)指控的犯罪事實及罪名提出異議，辯解稱：起訴書指控的第1筆犯罪事實，其是贈送給了馮某2克冰毒，起訴書指控的第2筆犯罪事實不存在。

辯護人鄒建宏對公訴機關(guān)指控的犯罪事實及罪名提出異議，辯護稱：公訴機關(guān)指控的上述2筆事實證據(jù)不足，不應當認定為犯罪。

經(jīng)審理查明：

1.2014年9月初的一天晚上，被告人汪xx在安吉縣xx鎮(zhèn)xxx城門口，將約0.8克甲基苯丙胺（冰毒）以人民幣200元（以下幣種同）的價格銷售給孟某。

2.2014年10月中旬的一天下午，被告人汪xx在安吉縣xx鎮(zhèn)xx市場旁xx茶館二樓包廂內(nèi)，將約7克甲基苯丙胺以200元／克的價格銷售給馮某。

綜上，被告人汪xx販賣毒品2次，共計約7.8克。

另查明，2012年11月15日，被告人汪xx因涉嫌犯開設(shè)賭場罪被安吉縣公安局刑事拘留，同年12月6日變更為取保候?qū)?，后?013年9月18日被安吉縣人民法院以賭博罪判處有期徒刑一年，緩刑一年四個月，并處罰金人民幣四萬元（緩刑考驗期限自2013年10月9日起至2015年2月8日止，罰金已繳納三萬五千元），其因該案被先行羈押22日。

又查明，2014年11月7日晚，安吉縣公安局遞鋪派出所（現(xiàn)更名為昌碩派出所）民警接群眾舉報稱安吉縣xx鎮(zhèn)xxx路xxxxx門口有一名叫汪xx的人吸毒，民警抓獲汪xx后對其尿樣進行檢測，結(jié)果呈陽性，含有甲基安非他明成分，在檢查過程中從汪xx的左后側(cè)褲子口袋內(nèi)搜出一粒白色晶體（冰毒疑似物，重0.17克），予以扣押。后在遞鋪派出所，民警又從汪xx的左前側(cè)褲子口袋內(nèi)搜查出一粒白色晶體（冰毒疑似物，重0.12克）、黃色金屬管子內(nèi)有白色晶體（冰毒疑似物，重0.29克），左后褲袋內(nèi)一顆紅色藥丸（重0.09克），予以扣押。

上述事實，有經(jīng)當庭舉證、質(zhì)證，予以認定的以下證據(jù)證實：

1.證人孟某的證言，證實2014年9月份的一天，孟某打電話給汪xx問其購買冰毒，后孟某與徐某開車至安吉縣xxx鎮(zhèn)xxxx門口，汪xx交給孟某一包約0.8克的冰毒，孟某支付給汪xx人民幣200元；2014年10月中旬的一天下午，孟某與馮某、金某在安吉縣xx鎮(zhèn)xx市場xx茶館二樓包廂喝茶期間，馮某電話聯(lián)系汪xx購買冰毒，后汪xx將一包約10克左右的冰毒送至茶室內(nèi)交給馮某，當時約定錢先欠著。

2.證人徐某的證言，證實2014年9月份的一天，孟某打電話給汪xx問其購買冰毒，后徐某與孟某開車至安吉縣xxx鎮(zhèn)xxxx門口，汪xx拿給孟某約1克不到點的冰毒，孟某將錢支付給汪xx。

3.證人馮某的證言，證實2014年10月中旬的一天下午，馮某與孟某、金某在安吉縣xx鎮(zhèn)xx市場xx茶館二樓包廂喝茶期間，通過電話聯(lián)系，與汪xx約定以人民幣200元／克的價格購買冰毒7克，后汪xx將冰毒送至茶室，錢當時約好先欠著的。

4.證人金某的證言，證實2014年10月份的一天，金某與孟某、馮某在安吉縣xx鎮(zhèn)xx市場xx茶館二樓包廂喝茶期間，馮某電話聯(lián)系汪xx購買冰毒，后汪xx將冰毒送至茶室內(nèi)交給馮某。

5.辨認筆錄及照片，證實馮某、徐某辨認出汪xx。

6.手機通話記錄單，證實被告人汪xx號碼為152××××8999的電話與孟某號碼為182××××9111的電話在2014年7月至10月有多次通話記錄，且以9月居多；被告人汪xx號碼為152××××8999的電話與馮某號碼為136××××9558的號碼在2014年8月至10月有多次通話記錄，其中，在2014年10月18日13：22：18時，通話記錄顯示馮某的位置為安吉縣xx鎮(zhèn)xx市場附近。

7.檢查筆錄、檢查照片、證據(jù)保全清單、扣押決定書、扣押清單，證實2014年11月7日晚，安吉縣公安局遞鋪派出所（現(xiàn)更名為昌碩派出所）民警接群眾舉報稱安吉縣xx鎮(zhèn)xxxx路xxxx門口有一名叫汪xx的人吸毒，民警抓獲汪xx后對其尿樣進行檢測，結(jié)果呈陽性，含有甲基安非他明成分，在檢查過程中從汪xx的左后側(cè)褲子口袋內(nèi)搜出一粒白色晶體（冰毒疑似物，重0.17克），予以扣押。后在遞鋪派出所，民警從汪xx的左前側(cè)褲子口袋內(nèi)搜查出一粒白色晶體（冰毒疑似物，重0.12克）、黃色金屬管子內(nèi)有白色晶體（冰毒疑似物，重0.29克），左后褲袋內(nèi)一顆紅色藥丸（重0.09克），予以扣押。

8.行政處罰決定書、刑事判決書、執(zhí)行通知書、罰沒款收據(jù)，證實被告人汪xx的前科情況。

9.抓獲經(jīng)過，證實被告人汪xx的歸案情況。

10.人口信息，證實被告人汪xx及本案相關(guān)人員的身份情況。

關(guān)于被告人及其辯護人提出的被告人汪xx不構(gòu)成犯罪的辯解及辯護意見，經(jīng)查，證人孟某、徐某、馮某、金某的證言均能相互印證證實，被告人汪xx通過電話聯(lián)系，販賣毒品給孟某、馮某的事實，并且有手機通話記錄單予以佐證，被告人及其辯護人在庭審中雖否認公訴機關(guān)的指控，但未提供相應的證據(jù)予以證實，故被告人的辯解及辯護人的辯護意見，本院不予采納。

本院認為，被告人汪xx違反國家毒品管制法規(guī)，明知是毒品而進行販賣，情節(jié)嚴重，其行為已觸犯刑律，構(gòu)成販賣毒品罪。公訴機關(guān)指控的罪名成立。被告人汪xx在緩刑考驗期限內(nèi)再犯新罪，依法應當撤銷緩刑，對新犯的罪作出判決，把前罪和后罪判處的刑罰合并決定執(zhí)行的刑罰。根據(jù)被告人汪xx犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度及歸案后的認罪態(tài)度、悔罪表現(xiàn)，依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第一、四款、第七十七條第一款、第六十九條、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷（2013）湖安刑初字第402號刑事判決書中對被告人汪xx判處有期徒刑一年，緩刑一年四個月的緩刑部分；

二、被告人汪xx犯販賣毒品罪，判處有期徒刑五年四個月，并處罰金人民幣六千元，與原判有期徒刑一年，并處罰金人民幣四萬元合并，決定執(zhí)行有期徒刑五年十個月，并處罰金人民幣四萬六千元（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年11月8日起至2020年8月16日止，先行羈押的二十二日已折抵扣除。罰金限判決生效后十日內(nèi)繳納，罰金已繳納三萬五千元）。

三、扣押的冰毒疑似物（共重0.58克）、紅色藥丸（重0.09克）予以沒收，由扣押機關(guān)依法處理。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向浙江省湖州市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。

審　判　長　盧　潔

人民陪審員　羅　忠

人民陪審員　竇國勝

二〇一六年一月二十七日

書　記　員　應亞青

刑事訴訟