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廣東省珠海市中級人民法院

民事判決書

（2015）珠中法民一終字第514號

上訴人（原審被告）：珠海某富實業(yè)股份有限公司，住所地：珠海市香洲區(qū)。

法定代表人：ＸＸＸＸCHEN（陳某?。?，董事長。

委托代理人：鐘子華，廣東國碩律師事務(wù)所律師。

委托代理人：徐海亭，廣東國碩律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：史某某，男，漢族，住山東省陽信縣，公民身份號碼：×××3931。

委托代理人：李春霞，廣東非凡律師事務(wù)所律師。

上訴人珠海某富實業(yè)股份有限公司（以下簡稱某富公司）因與被上訴人史某某勞動合同糾紛一案，不服廣東省珠海市香洲區(qū)人民法院（2014）珠香法灣民一初字第958號民事判決，向本院提出上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審查明，史某某于1994年8月入職某富公司處工作，史某某離職前被派往天津某富容器有限公司工作，擔任高級副主管一職。2009年1月15日，雙方簽訂了無固定期限《勞動合同書》及《勞動合同補充協(xié)議》。同日，雙方還簽訂了《保密合同》，約定史某某任職期間及離職后承擔保密義務(wù)及競業(yè)限制，離職后承擔保密義務(wù)及競業(yè)限制的期限均為離職之日起三年（含三年），但該《保密合同》未約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期內(nèi)按月給予史某某經(jīng)濟補償。2013年12月2日，某富公司書面致函天津某富容器有限公司稱：“因天津某富容器有限公司已于2012年底停產(chǎn)，資產(chǎn)清算及機器搬遷事宜已基本完成，現(xiàn)決定自2014年1月起撤銷天津某富容器有限公司‘高級副主管’崗位（原崗位名稱生產(chǎn)副總監(jiān)），最后存續(xù)截止2月28日前后。與該崗位相關(guān)的人員的工作安排和勞動關(guān)系應(yīng)依法予以調(diào)整”。2014年1月7日，某富公司向史某某發(fā)出《變更勞動合同意向書》，告知史某某上述崗位撤銷決定，擬與史某某協(xié)商變更其崗位為班長，工資按工廠工資方案規(guī)定發(fā)放，勞動合同其他約定內(nèi)容不變。史某某收到該意向書后，表示不同意該變更方案。2014年1月22日，某富公司向史某某發(fā)出《解除勞動合同通知書》，以調(diào)整組織架構(gòu)、撤銷天津某富容器有限公司生產(chǎn)高級副主管崗位為由，依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十條第（3）項的規(guī)定，決定自2014年1月22日起解除與史某某的勞動合同，同時注明雙方簽訂的《競業(yè)限制協(xié)議》或《勞動合同書》／《保密合同》《保密和競業(yè)競止合同》中關(guān)于競業(yè)限制的條款均予以解除。史某某于2014年1月22日離職。離職前12個月的月平均工資為8134.44元。某富公司以月平均工資8134元為標準，向史某某計付了經(jīng)濟補償金158622元，代通知金8134元。

期間，2012年2月23日，某富公司針對全體員工下發(fā)通知，內(nèi)容如下：……。二、有關(guān)勞動合同解除的補償及賠償決定：自2012年2月23日起至2013年2月22日止，因公司原因解除勞動合同的，全國將采用統(tǒng)一的補償及賠償政策，具體辦法由人力資源部制訂并頒布。同日，某富公司人力資源部下發(fā)通知附件，內(nèi)容如下：根據(jù)公司2012年2月23日公布的通知，特制訂有關(guān)勞動合同解除的補償及賠償決定：自2012年2月23日起至2013年2月22日止，因公司原因解除勞動合同的（消極怠工等違反公司規(guī)章制度的行為除外），在公司與員工簽訂協(xié)商解除勞動合同協(xié)議書的條件下，公司按如下標準進行補償及賠償：……10年及10年以上工齡的員工補償及賠償為：（2＊N＋Y）＊離職前12個月平均工資；其中：N為工作年限，Y為競業(yè)限制月數(shù)（按雙方協(xié)議約定為準）。

史某某因違法解除勞動合同賠償金、競業(yè)限制補償金問題與某富公司發(fā)生爭議，于2014年9月30日向珠海市香洲區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。該委員會于2014年11月12日作出珠香勞人仲案字（2014）1340號《仲裁裁決書》，裁決如下：一、某富公司向史某某支付違法解除勞動合同的賠償金差額150487.16元；二、駁回史某某的其它仲裁請求。該裁決為非終局裁決。史某某及某富公司均不服該裁決，在法定期限內(nèi)提起訴訟。

原審法院認為，史某某、某富公司簽訂的《勞動合同書》、《勞動合同補充協(xié)議》、《保密合同》系雙方真實意思表示，合法有效，雙方均應(yīng)嚴格按照合同約定履行。

一、關(guān)于某富公司解除與史某某之間的勞動合同的行為是否違法，應(yīng)否支付賠償金差額的問題。某富公司依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十條第（三）項的規(guī)定單方解除勞動合同，該行為是否合法，原審法院做如下分析：《中華人民共和國勞動合同法》第四十條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：······（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。”雖然《中華人民共和國勞動合同法》對何為“客觀情況”并未作出明確規(guī)定，但是該法律條文與《中華人民共和國勞動法》第二十六條第（三）項的規(guī)定是基本一致的，而原勞動部《關(guān)于﹤勞動法﹥?nèi)舾蓷l文的說明》第二十六條指出：“·····本條中的“客觀情況”指：發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等，并且排除本法第二十七條所列的客觀情況。（《中華人民共和國勞動法》第二十七條所列客觀情況指用人單位瀕臨破產(chǎn)進行法定整頓期間或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴重困難）。因此，《中華人民共和國勞動合同法》第四十條（三）項的“客觀情況”應(yīng)參照上述部門規(guī)章的規(guī)定來理解。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規(guī)定，某富公司作為用人單位應(yīng)對其解除勞動合同關(guān)系決定的合法性承擔舉證責任。從某富公司在本案中提交的證據(jù)來看，某富公司提交了珠海某富實業(yè)股份有限公司2013年年報告（節(jié)選）、2013年珠海某富實業(yè)股份有限公司人力資源優(yōu)化方案、2013年12月-2014年珠海某富人員優(yōu)化減員方案、珠海某富實業(yè)股份有限公司人員安置函、珠海某富實業(yè)股份有限公司支持中心人員安置的報告、撤銷天津聯(lián)體“高級副主管”崗位設(shè)置的決定、天津某富容器有限公司審計報告、資產(chǎn)負債表、利潤表、現(xiàn)金流量表、所有者權(quán)益變動表、照片，擬證明因2012年后出現(xiàn)嚴重虧損，為減少虧損、維持生存，決定對現(xiàn)有業(yè)務(wù)管理模式、組織結(jié)構(gòu)進行調(diào)整，并撤銷了史某某所屬崗位的設(shè)置。原審法院認為，上述證據(jù)僅能證明某富公司根據(jù)企業(yè)盈虧情況進行業(yè)務(wù)管理模式、組織結(jié)構(gòu)的調(diào)整，但不能證實存在《中華人民共和國勞動合同法》第四十條規(guī)定的，勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的情況。因此，某富公司依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十條規(guī)定的客觀情況發(fā)生改變而解除與史某某的勞動合同，缺乏事實依據(jù)，原審法院不予采納。某富公司違法解除勞動合同，應(yīng)當根據(jù)勞動合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。史某某1994年8月入職，2014年1月22日離職，在某富公司工作年限是19年5個多月，離職前12個月的平均工資為8134.44元，某富公司應(yīng)向史某某支付相當于39個月的經(jīng)濟賠償金317243.16元（8134.44元／月×19.5個月×200%）?？蹨p某富公司已經(jīng)向史某某支付的經(jīng)濟補償金款項158622元，某富公司還應(yīng)向史某某支付經(jīng)濟賠償金差額158621.16元。史某某主張某富公司支付經(jīng)濟賠償金差額150487.16元，在某富公司應(yīng)承擔的范圍內(nèi)，系史某某處分自身民事權(quán)利的行為，與法不悖，原審法院予以確認。據(jù)此某富公司還應(yīng)向史某某支付經(jīng)濟賠償金差額150487.16元。史某某的相關(guān)訴請，原審法院予以支持。

二、關(guān)于某富公司應(yīng)否支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償金問題。《中華人民共和國勞動合同法》第二十三條規(guī)定：“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金。”本案中，某富公司已向史某某發(fā)出通知，告知史某某自2014年1月22日無需再承擔競業(yè)限制義務(wù)。原審法院確認雙方自2014年1月22日解除競業(yè)限制協(xié)議，某富公司應(yīng)向史某某支付相應(yīng)競業(yè)限制經(jīng)濟補償金。史某某主張某富公司根據(jù)2012年2月23日公布《附件通知》規(guī)定支付史某某競業(yè)限制經(jīng)濟補償。原審法院認為，由于該通知指定的適用主體范圍為：自2012年2月23日起至2013年2月22日止，因某富公司原因解除勞動合同，且已與某富公司簽訂協(xié)商解除勞動合同協(xié)議書的員工。而根據(jù)本案查明的事實，史某某并不屬于該通知指定的適用主體，故史某某要求按上述附件通知支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償金的主張，理據(jù)不足，原審法院不予采納?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第九條規(guī)定：在競業(yè)限制期限內(nèi)，用人單位請求解除競業(yè)限制協(xié)議時，人民法院應(yīng)予支持。在解除競業(yè)限制協(xié)議時，勞動者請求用人單位額外支付勞動者三個月的競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定史某某有權(quán)請求某富公司額外支付勞動者三個月的競業(yè)限制經(jīng)濟補償。由于雙方對解除勞動合同后競業(yè)限制補償金的標準未作約定，故競業(yè)限制補償金的計算標準應(yīng)按照《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第六條關(guān)于“當事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制，但未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經(jīng)濟補償，勞動者履行了競業(yè)限制義務(wù)，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經(jīng)濟補償?shù)?，人民法院?yīng)予支持”的規(guī)定，由某富公司向史某某支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償金7321元（8134.44元／月×30%×3個月）。史某某的相關(guān)訴訟請求，合理部分，原審法院予以支持。

綜上，依照《中華人民共和國勞動合同法》第二十三條、第四十條、第四十七條、第四十八條、第八十七條，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第六條、第九條的規(guī)定，原審法院判決如下：一、珠海某富實業(yè)股份有限公司于判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)向史某某支付經(jīng)濟賠償金差額人民幣150487.16元；二、珠海某富實業(yè)股份有限公司于判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)向史某某支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償金人民幣7321元；三、駁回珠海某富實業(yè)股份有限公司的訴訟請求；四、駁回史某某的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢的義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審受理費人民幣5元，由史某某負擔人民幣4元，由珠海某富實業(yè)股份有限公司負擔人民幣1元。

一審判決后，某富公司不服，向本院提起上訴，請求：1、撤銷一審法院第一項判決，請求二審法院依法改判；2、請求判決某富公司不向史某某支付經(jīng)濟賠償金差額人民幣150487.16元；3、請求判決某富公司不向史某某支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償金人民幣7321元。事實及理由：一、某富公司與史某某解除勞動合同情形符合《勞動合同法》第四十條第三款中有關(guān)客觀情況發(fā)生重大變化的規(guī)定。因公司產(chǎn)品價格下降，而原材料、物流等成本不斷增加，自2012年開始，某富公司一直處于嚴重虧損的狀態(tài)。為減少虧損、維持生存，某富公司開始實施精減優(yōu)化、業(yè)務(wù)整合、架構(gòu)調(diào)整等措施。史某某是某富公司派至天津某富容器有限公司從事生產(chǎn)副總監(jiān)職務(wù)。2012年底，天津某富容器有限公司因虧損嚴重導(dǎo)致停產(chǎn)，相關(guān)員工也陸續(xù)遣散。2013年1月開始，天津某富容器有限公司生產(chǎn)設(shè)備全部停止使用。此后，史某某主要負責資產(chǎn)清算及機器搬遷事宜。天津某富容器有限公司全部停產(chǎn)搬遷且其他員工遣散完畢后，公司處于關(guān)停狀態(tài)，故史某某所在天津某富容器有限公司生產(chǎn)高級副主管崗位也不存在，崗位撤銷后與史某某協(xié)商變更合同，后雙方未能達成一致意見。某富公司實行精簡優(yōu)化，史某某作為外派人員崗位的撤銷導(dǎo)致與某富公司解除勞動合同，并未達到裁員20人數(shù)量的要求，符合《勞動合同法》第四十條第三款規(guī)定解除合同的情形，符合法律規(guī)定。而一審法院認為：“上述證據(jù)僅能證明某富公司根據(jù)企業(yè)盈虧情況進行業(yè)務(wù)管理模式、組織機構(gòu)的調(diào)整，并不能證實存在《中華人民共和國勞動合同法》第四十條規(guī)定的，勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使合同無法履行。”某富公司認為一審法院認定有誤。導(dǎo)致史某某所在崗位被撤銷，并不單因為某富公司單位組織機構(gòu)的調(diào)整，而是因為史某某實際崗位所在的公司已經(jīng)全部停產(chǎn)停業(yè)。2012年開始，天津某富容器有限公司陸續(xù)通過經(jīng)濟性裁員與員工解除勞動關(guān)系。而史某某因是某富公司外派員工，故無法作為天津某富容器有限公司經(jīng)濟性裁員中一員。因天津某富容器有限公司已經(jīng)停產(chǎn)，故只能撤銷史某某所在崗位。然而某富公司并無其他生產(chǎn)副總監(jiān)職位安排給史某某，只能與史某某協(xié)商變更勞動合同，雙方未能達成一致意見，完全符合《勞動合同法》第四十條第三款規(guī)定的“客觀情況發(fā)生重大變化”。勞動部辦公廳關(guān)于印發(fā)《關(guān)于﹤勞動法﹥?nèi)舾蓷l文的說明》的通知（勞辦發(fā)（1994）289號）第二十六條規(guī)定：“……本條中的“客觀情況”指：發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等，并且排除本法第二十七條所列的客觀情況。”該條對客觀情況做了解釋并舉例企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等符合致使勞動合同或部分條款無法履行的其他情況，并非僅僅指：“企業(yè)遷移、兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移”這三種情況?！秳趧臃ā返诙邨l規(guī)定：“用人單位瀕臨破產(chǎn)進行法定整頓期間或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴重困難，確需裁減人員的，應(yīng)當提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，經(jīng)向勞動行政部門報告后，可以裁減人員。”但是又根據(jù)《勞動合同法》第四十一條規(guī)定，企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，可以裁減人員。由此得知，《勞動合同法》實施以后，有關(guān)經(jīng)濟性裁員需滿足裁減二十人以上或者超過企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上。崗位的存在是勞動合同履行的必要的客觀條件，企業(yè)因經(jīng)營發(fā)展的需要，為了生存，主觀、科學(xué)調(diào)整經(jīng)營決策，從人力資源優(yōu)化的角度，撤銷部分崗位和部門，是企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的體現(xiàn)，崗位及部門的撤銷致使勞動合同無法履行，但尚未達到大量裁員的程度，應(yīng)當屬于《勞動合同法》第四十條第三款：“客觀情況發(fā)生重大變化”。二、某富公司已經(jīng)解除《保密合同》，史某某不再受該合同的約束，不存在競業(yè)限制的問題，某富公司無需向其支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償金。《勞動合同法》第二十三條規(guī)定：“……對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。……”競業(yè)限制是指用人單位與知悉商業(yè)秘密的勞動者在勞動合同中約定，在勞動合同終止或者接觸后的一定期限內(nèi)，勞動者不得到生產(chǎn)與本單位同類產(chǎn)品或者經(jīng)營同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位任職，也不得自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營于用人單位有競爭關(guān)系的同類或者業(yè)務(wù)。競業(yè)限制事實上限制的是勞動者的就業(yè)權(quán)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第九條規(guī)定：“在競業(yè)限制期限內(nèi)，用人單位請求解除競業(yè)限制協(xié)議時，人民法院應(yīng)予以支持。在解除競業(yè)限制協(xié)議時，勞動者請求用人單位額外支付勞動者三個月的競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。”因此，競業(yè)限制經(jīng)濟補償是解除或者終止勞動合同后，勞動者為履行競業(yè)限制條款，在擇業(yè)時導(dǎo)致行業(yè)或者專業(yè)等方面限制的情況下產(chǎn)生的。事實上，在本案中，勞動合同解除后，競業(yè)限制條款即解除，故史某某就業(yè)權(quán)并沒有受到限制，史某某未履行過競業(yè)限制義務(wù)，故根據(jù)《勞動合同法》及相關(guān)司法解釋規(guī)定，某富公司無需支付競業(yè)限制補償金給史某某。綜上所述，因史某某所在工廠停產(chǎn)停業(yè)導(dǎo)致被某富公司崗位撤銷恰恰就是屬于勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使合同無法履行。因史某某所在崗位已經(jīng)不存在，此種情況與普通調(diào)崗?fù)耆煌?。某富公司已?jīng)按照勞動合同法規(guī)定與史某某協(xié)商，并未就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議，某富公司依法解除合同后，已經(jīng)按照法律規(guī)定給予史某某足額的補償。某富公司與史某某解除勞動合同符合法律規(guī)定。又因某富公司解除合同后立即解除競業(yè)限制條款，史某某根本無需履行競業(yè)限制義務(wù)，競業(yè)限制期限尚未開始，故某富公司亦無需支付競業(yè)限制補償金。為此，懇請二審法院，查清事實，依法改判，支持某富公司的全部上訴請求。

史某某答辯稱：一、某富公司違法解除與史某某的勞動合同關(guān)系，一審法院認定某富公司違法解除勞動合同事實清楚，某富公司需向史某某支付違法解除勞動合同賠償金差額150487.16元。1、某富公司根據(jù)《勞動合同法》第四十條第三款規(guī)定解除與史某某勞動合同，依據(jù)不足。《勞動合同法》第四十條第三款規(guī)定：“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。”原勞動部《關(guān)于﹤勞動法﹥?nèi)舾蓷l文的說明》第二十六條指出“……本條的‘客觀情況’指：發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等。并且排除本法第二十七條所列的客觀情況。”（《中華人民共和國勞動法》第二十七條所列客觀情況指用人單位瀕臨破產(chǎn)進行法定整頓期間或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴重困難。）本案中，某富公司提交的珠海某富實業(yè)股份有限公司2013年年度報告（節(jié)選）、2013年珠海某富實業(yè)股份有限公司人力資源優(yōu)化方案、2013年12月-2014年珠海某富人員優(yōu)化減員方案、珠海某富實業(yè)股份有限公司人員安置函、珠海某富實業(yè)股份有限公司支持中心人員安置的報告、撤銷天津某富“高級副主管”崗位設(shè)置的決定、天津某富容器有限公司審計報告、資產(chǎn)負債表、利潤表、現(xiàn)金流量表、所有者權(quán)益變動表、照片不能證明某富公司存在《中華人民共和國勞動合同法》第四十條第（三）款規(guī)定的“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的情況”，僅能證明某富公司根據(jù)企業(yè)盈虧情況進行業(yè)務(wù)管理模式、調(diào)整組織結(jié)構(gòu)，并撤銷史某某所屬天津某富容器有限公司生產(chǎn)高級副主管崗位的設(shè)置。因此，某富公司濫用企業(yè)自主用工權(quán)，違法解除與史某某的勞動合同關(guān)系。2、某富公司無與史某某協(xié)商變更勞動合同的真實意思表示及行為?！秳趧雍贤ā返谒氖畻l第三項中規(guī)定的“協(xié)商”應(yīng)是事先、平等地位及條件、合法、客觀的協(xié)商。在2014年1月7日之前，某富公司也從未與史某某協(xié)商變更勞動合同事宜。史某某2014年1月7日收到《變更勞動合同通知書》后才知道某富公司決定撤銷史某某所在的生產(chǎn)高級副主管崗位。《變更勞動合同意向書》的內(nèi)容為：某富公司單方將史某某的工作崗位由生產(chǎn)高級副主管變更為班長，工資從原平均的稅后8134.44元變更按工廠工資方案規(guī)定發(fā)放。史某某是由班長升職為生產(chǎn)高級副主管的，某富公司明顯屬于變相的大幅度降職、降薪、調(diào)崗。任何一個正常的人都不可能接受這種不平等、不合法、不客觀性條件下的變更，某富公司早已預(yù)見到史某某不會接受這種變更，某富公司的目的為掩蓋非法解除勞動合同的行為。某富公司辯稱“天津某富容器有限公司全部停產(chǎn)”，但某富公司卻將史某某由生產(chǎn)高級副主管變更為班長，某富公司任職史某某為班長后也無法繼續(xù)在“天津某富容器有限公司”工作，可見，某富公司根本不具有法律規(guī)定的與史某某協(xié)商變更勞動合同的真實意思表示。史某某不同意某富公司單方以虧損為理由和借口對史某某進行降職、調(diào)崗和大幅度降低待遇，但史某某本著友好協(xié)商的態(tài)度，從未拒絕與某富公司協(xié)商變更勞動合同，僅要求能公平、客觀、合理、平等的條件下協(xié)商變更勞動合同。某富公司未達到解除與史某某勞動合同的目的，根本無視史某某的合理合法請求，于2014年1月22日向史某某直接發(fā)出《解除勞動合同通知書》，決定自2014年1月22日起解除與史某某的勞動合同，要求史某某辦理離職手續(xù)，明顯違反了勞動合同法的規(guī)定，嚴重損害了史某某的合法權(quán)益。因此，一審法院認定某富公司違法解除勞動合同事實清楚，某富公司應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十七條的規(guī)定向史某某支付法解除勞動合同賠償金差額150487.16元。二、史某某已履行《保密合同》約定的義務(wù)，史某某在職期間已進入競業(yè)限制期限，一審法院判決某富公司向史某某支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償金7321元合法、合理。史某某與某富公司2009年1月15日簽訂的《保密合同》第三條、第五條、第八條約定史某某在任職期間及離職以后均需履行保密義務(wù)和競業(yè)限制義務(wù)。史某某已按《保密合同》第三條、第五條、第八條的約定履行了在職期間的保密義務(wù)及競業(yè)限制義務(wù)，史某某在職期間已經(jīng)進入競業(yè)限制期限，某富公司在競業(yè)限制期限內(nèi)請求解除競業(yè)限制義務(wù)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第六條的規(guī)定，某富公司應(yīng)向史某某支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償金7321元（8134.44元／月×30%×3個月）。因此，一審法院的第二項判決合法且合理，請二審法院依法審查后駁回上訴請求。

二審時，雙方均未提供新的證據(jù)。

經(jīng)審理查明，某富公司與史某某簽訂的《保密合同》第八條的規(guī)定為：“乙方承諾：其在甲方任職期間，非經(jīng)甲方事先同意，不得在與甲方生產(chǎn)、經(jīng)營同類產(chǎn)品或提供同類服務(wù)的其他企業(yè)，事業(yè)單位、社會團體內(nèi)擔任或兼任任何職務(wù)，包括股東、合伙人、董事、監(jiān)事、經(jīng)理、職員、代理人、顧問等等，也不得提供任何技術(shù)咨詢。乙方承諾：其從甲方離職仍應(yīng)承擔前款規(guī)定的義務(wù)，其離職后承擔前款規(guī)定的義務(wù)的期限為離職后三年內(nèi)。”本院對于一審法院審理查明的其他事實予以確認。

綜合本案的事實和證據(jù)，結(jié)合雙方的上訴請求和答辯意見，本院綜合評判如下：

一、某富公司是否應(yīng)向史某某就違法解除勞動合同支付經(jīng)濟賠償金。首先，某富公司提交了某富公司2013年年度報告（節(jié)選）、某富公司人力資源優(yōu)化方案、2013年12月-2014年珠海某富人員優(yōu)化減員方案、某富公司人員安置函、某富公司支持中心人員安置的報告、撤銷天津某富“高級副主管”崗位設(shè)置的決定、天津某富容器有限公司審計報告、資產(chǎn)負債表、利潤表、現(xiàn)金流量表、所有者權(quán)益變動表、照片，擬證明某富公司因2012年后出現(xiàn)嚴重虧損，為減少虧損、維持生存，決定對現(xiàn)有業(yè)務(wù)管理模式、組織結(jié)構(gòu)進行調(diào)整，并撤銷了史某某所屬崗位的設(shè)置，某富公司并依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十條第（三）項的規(guī)定，認為勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，且某富公司與史某某協(xié)商后，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議，并據(jù)此與史某某解除勞動合同。從《勞動合同法》第四十條第（三）項規(guī)定的字面意思來看，雖然《中華人民共和國勞動合同法》對何為“客觀情況”并未作出明確規(guī)定，但是該法律條文與《中華人民共和國勞動法》第二十六條第（三）項的規(guī)定內(nèi)容是基本一致的，而原勞動部《關(guān)于﹤勞動法﹥?nèi)舾蓷l文的說明》第二十六條指出：“·····本條中的“客觀情況”指：發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等，并且排除本法第二十七條所列的客觀情況，而《中華人民共和國勞動法》第二十七條所列客觀情況指用人單位瀕臨破產(chǎn)進行法定整頓期間或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴重困難，因此，《中華人民共和國勞動合同法》第四十條（三）項的“客觀情況”應(yīng)參照上述部門規(guī)章的規(guī)定來理解，即將用人單位因客觀情況而解除勞動合同的情形限定解釋為：發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等。在本案中，某富公司的上述舉證僅能證明某富公司存在企業(yè)虧損及進行了業(yè)務(wù)管理模式、組織結(jié)構(gòu)的調(diào)整的情況，但不能證明某富公司已經(jīng)出現(xiàn)了法律規(guī)定的“客觀情況”。其次，某富公司在撤銷了史某某所屬崗位后，向史某某發(fā)出《變更勞動合同意向書》，告知史某某上述崗位撤銷決定，擬與史某某變更其崗位為班長，工資按工廠工資方案規(guī)定發(fā)放，勞動合同的其他約定內(nèi)容不變，顯然某富公司對史某某的調(diào)崗決定已經(jīng)變更了雙方勞動合同中關(guān)于勞動崗位和勞動報酬的約定，且調(diào)崗的結(jié)果必然導(dǎo)致史某某工資收入的減少以及職位的降低，該調(diào)崗缺乏正當性，故某富公司因調(diào)崗未能與史某某達成一致意見，并單方解除與史某某的勞動合同，理據(jù)不足，本院不予支持，依照《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條的規(guī)定，某富公司作為用人單位，其未對單方解除勞動合同的正當性進行證明，應(yīng)承擔舉證證明不能的法律不利后果。原審法院據(jù)此認定某富公司違法解除勞動合同并應(yīng)向史某某支付經(jīng)濟賠償差額150487.16元，并無明顯不當，應(yīng)予維持。

二、某富公司是否應(yīng)向史某某支付競業(yè)限制補償。某富公司與史某某簽訂的《保密合同》第八條的規(guī)定為：“乙方承諾：其在甲方任職期間，非經(jīng)甲方事先同意，不得在與甲方生產(chǎn)、經(jīng)營同類產(chǎn)品或提供同類服務(wù)的其他企業(yè)，事業(yè)單位、社會團體內(nèi)擔任或兼任任何職務(wù)，包括股東、合伙人、董事、監(jiān)事、經(jīng)理、職員、代理人、顧問等等，也不得提供任何技術(shù)咨詢。乙方承諾：其從甲方離職仍應(yīng)承擔前款規(guī)定的義務(wù)，其離職后承擔前款規(guī)定的義務(wù)的期限為離職后三年內(nèi)。”從上述保密合同的約定內(nèi)容來看，某富公司不僅與史某某約定了離職后的競業(yè)限制義務(wù)，亦約定了在職期間的競業(yè)限制義務(wù)，結(jié)合《中華人民共和國勞動合同法》第二十四條第二款的規(guī)定，法律并未排除雙方約定在職期間的競業(yè)限制，而只是規(guī)定了在解除或終止勞動合同后競業(yè)限制的最長期限，不得超過二年。依照《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第九條的規(guī)定，在競業(yè)限制期限內(nèi)，用人單位請求解除競業(yè)限制協(xié)議時，人民法院應(yīng)予支持。在解除競業(yè)限制協(xié)議時，勞動者請求用人單位額外支付勞動者三個月的競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)?，人民法院?yīng)予支持，某富公司發(fā)出通知告知史某某自2014年1月22日無需再承擔競業(yè)限制義務(wù)，應(yīng)視為用人單位行使了單方解除權(quán)，應(yīng)依法確認雙方的競業(yè)限制協(xié)議于2014年1月22日解除，但某富公司應(yīng)依法向史某某支付解除競業(yè)限制協(xié)議的額外經(jīng)濟補償，原審法院據(jù)此依法認定某富公司應(yīng)向史某某支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償7321元，于法有據(jù)，應(yīng)予維持。

綜上，上訴人某富公司的上訴請求于法無據(jù)，不予支持。原判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審受理費10元，由上訴人珠海某富實業(yè)股份有限公司負擔。

本判決為終審判決。

審　判　長　孟慶鋒

代理審判員　艾欣欣

代理審判員　唐育萍

二〇一五年八月五日

書　記　員　陳寶玲

合同糾紛