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安徽省合肥市中級人民法院

民事判決書

（2015）合民一終字第02514號

上訴人（原審原告）：張某華。

委托代理人：劉修正，安徽銀鼎律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告）：南京某某股份有限公司，住所地江蘇省南京經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)恒飛路xxx號，組織機(jī)構(gòu)代碼2497***7-6。

法定代表人：王某森，該公司董事長。

委托代理人：魏伯寶，江蘇東恒律師事務(wù)所律師。

委托代理人：朱衛(wèi)江，江蘇泰和律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告）：巢湖市園林管理處，住所地安徽省巢湖市東風(fēng)西路xxx號，組織機(jī)構(gòu)代碼證486****0-4。

法定代表人：汪某英，主任。

委托代理人：劉如東，安徽天辰律師事務(wù)所律師。

上訴人張某華、上訴人南京某某股份有限公司、上訴人巢湖市園林管理處因建設(shè)工程合同糾紛一案，均不服安徽省巢湖市人民法院（2013）巢民二初字第00396號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。

張某華原審訴稱：巢湖市湖口綜合整治工程，由巢湖市園林管理處發(fā)包給南京某某建設(shè)發(fā)展有限公司（后變更為南京某某股份有限公司，以下均簡稱某某公司）施工。某某公司和巢湖市園林管理處于2009年10月19日簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，合同雙方約定，工程承包范圍為工程量清單及施工圖內(nèi)容；合同價(jià)款6178067.64元；資金來源為政府投資。雙方又約定：工程款按照工程形象進(jìn)度的70%支付，工程竣工驗(yàn)收合格后付至總造價(jià)的80%，竣工決算經(jīng)審計(jì)后支付總價(jià)的95%，余款5%，作為保險(xiǎn)金。保修期滿后一次性付清。還約定：通用條款33.3發(fā)包人收到竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無正當(dāng)理由不支付工程竣工結(jié)算價(jià)款，從第29天起按承包方同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價(jià)款的利息并承擔(dān)違約責(zé)任。合同簽訂后，某某公司將承包的工程交與張某華具體施工建設(shè)，后張某華組織人員施工，經(jīng)張某華施工，該工程于2010年5月經(jīng)建設(shè)單位、設(shè)計(jì)單位、施工單位等參加竣工驗(yàn)收為合格。后張某華及時(shí)遞交了竣工結(jié)算報(bào)告及完整的結(jié)算資料。然而某某公司和巢湖市園林管理處卻遲遲不向張某華給付工程款。到如今張某華只收到進(jìn)度款4200000元?，F(xiàn)訴訟請求法院判令：1、某某公司給付其工程款4120150.58元及利息（其中3914143.051元為扣除5%的保證金后，自工程實(shí)際交付之日即2010年1月10日起，按人民銀行公布的三至五年貸款年利率6.40%標(biāo)準(zhǔn)，計(jì)算至實(shí)際給付之日；5%的保證金206007.529元，自2011年1月10日按人民銀行公布的三至五年貸款年利率6.40%標(biāo)準(zhǔn)，計(jì)算至實(shí)際給付之日。）2、巢湖市園林管理處在欠付工程款的范圍內(nèi)，與某某公司承擔(dān)連帶給付責(zé)任。3、本案的訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)。

某某公司原審辯稱：1、張某華訴稱與事實(shí)不符，隱瞞了事實(shí)真相，本案不是某某公司與張某華形成的施工合同，是張某華掛靠某某公司進(jìn)行投資施工，雙方之間形成的掛靠協(xié)議，該協(xié)議對雙方之間的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了約定，該工程是由張某華自負(fù)盈虧獨(dú)立經(jīng)營，只是向某某公司交付一定的費(fèi)用，某某公司就工程款沒有向張某華支付的義務(wù)，某某公司雖與建設(shè)單位簽訂了合同，但某某公司與建設(shè)單位沒有發(fā)生任何業(yè)務(wù)往來，張某華起訴要求某某公司支付工程款沒有事實(shí)和法律依據(jù)。2、某某公司不是本案的適格被告，雙方之間是掛靠經(jīng)營，利益是一致的，即使張某華起訴建設(shè)單位越過了某某公司，應(yīng)當(dāng)將某某公司作為共同原告或是具有獨(dú)立請求權(quán)的第三人，張某華起訴建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)征得某某公司的同意進(jìn)行，張某華確實(shí)是工程的實(shí)際施工人。請求法院駁回張某華對某某的起訴。

巢湖市園林管理處原審辯稱：1、巢湖市園林管理處與張某華沒有任何施工合同關(guān)系，張某華起訴巢湖市園林管理處缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。2、巢湖市園林管理處依據(jù)合同法相關(guān)規(guī)定將巢湖市西壩口景觀工程依法通過招投標(biāo)形式對外發(fā)包，工程由某某公司依法中標(biāo)取得，合同相對人發(fā)包方是巢湖市園林管理處，承包方是某某公司，合同的權(quán)利義務(wù)發(fā)生在某某公司和巢湖市園林管理處之間。3、依據(jù)合同規(guī)定，該重點(diǎn)工程明確約定不得轉(zhuǎn)包、不得分包、不得掛靠，如違約巢湖市園林管理處扣除已完成工程的30%作為補(bǔ)償款，某某公司當(dāng)庭承認(rèn)工程系張某華掛靠。4、工程竣工后審計(jì)途徑是將決算報(bào)告交給建設(shè)單位由審計(jì)局審計(jì)，在巢湖市撤市之前，巢湖市已建或在建的項(xiàng)目將所有的施工資料進(jìn)行上報(bào)，由合肥審計(jì)局進(jìn)行審計(jì)，對工程款作出合適的處理，巢湖市園林管理處曾發(fā)函要求某某公司單位上報(bào)施工資料，但其并沒有提交相關(guān)的施工資料，造成巢湖市西壩口景觀工程沒有進(jìn)行合法的審計(jì)，該責(zé)任應(yīng)當(dāng)由某某公司承擔(dān)。5、該工程由于種種原因，有延誤交付的事實(shí)，巢湖市園林管理處已向某某公司支付505.1萬元的工程款，已經(jīng)按照合同的約定竣工之后支付80%，我方并沒有違約。張某華將巢湖市園林管理處作為被告沒有任何事實(shí)和法律依據(jù)，巢湖市園林管理處嚴(yán)格按照合同約定履行了自己的義務(wù)，合同至今沒有進(jìn)行決算的責(zé)任在于某某公司，該工程系某某公司掛靠給張某華經(jīng)營，應(yīng)由某某公司和張某華承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

張某華為支持自己的主張?zhí)峤幌铝凶C據(jù)：1、《建設(shè)工程施工合同》兩份，證明2009年9月7日，巢湖市園林管理處與某某公司簽訂一份《建設(shè)工程施工合同》，將巢湖市湖口綜合治理（西壩口景觀工程）發(fā)包給某某公司施工，合同總價(jià)款為6178067.64元，同時(shí)在專用條款部分（合同的第38頁）約定了，工程款支付的方式與時(shí)間為：”工程款按形象進(jìn)度的70%支付，竣工驗(yàn)收合格后，支付至總造價(jià)的80%，竣工決算經(jīng)審計(jì)后，支付總價(jià)的95%，余款5%作為保修金，保修期滿后一次性付清”。同時(shí)合同在專用條款第9.1.（9）項(xiàng)約定綠化養(yǎng)護(hù)期為一年。2009年9月7日，巢湖市園林管理處與某某公司簽訂一份《建設(shè)工程施工合同》，將巢湖市湖口綜合治理（西壩口）照明工程發(fā)包由某某公司施工，合同總價(jià)款為791430.76元，同時(shí)在專用條款部分（合同的第38頁）約定了，工程款支付的方式與時(shí)間為工程竣工驗(yàn)收合格后，支付至總造價(jià)的80%，竣工決算經(jīng)審計(jì)后，支付總價(jià)的95%，余款5%作為保修金，一年后無質(zhì)量異議，一次性付清。在上述合同第一部分《協(xié)議書》的落款簽名處及作為合同附件3的《房屋建筑工程質(zhì)量保修書》的落款處加注”承包人張某華”，且合同原件為張某華持有，即證明該工程的實(shí)際承包施工人為張某華。在兩份施工合同的通用條款部分即第5.4條均約定：合同履行中，發(fā)生影響發(fā)包人、承包人雙方權(quán)利或義務(wù)的事件時(shí)，負(fù)責(zé)監(jiān)理的工程師應(yīng)依據(jù)合同在其職權(quán)范圍內(nèi)客觀公正地進(jìn)行處理。2、《竣工驗(yàn)收證書》，證明2010年1月10日，上述兩工程已經(jīng)建設(shè)單位巢湖市園林管理處最終驗(yàn)收，所涉施工內(nèi)容均為合格。3、巢湖聯(lián)邦工程造價(jià)咨詢有限公司所作出的巢聯(lián)鑒字-2013-015號鑒定意見書。經(jīng)鑒定，本次工程造價(jià)為：7620150.58元（其中可確定的部分造價(jià)為6859044.72元）；爭議部分造價(jià)為761105.86元，具體分項(xiàng)為：（1）《工程量簽證單-047#》、人行道翻修：因施工現(xiàn)場隙窄，人行道施工完成后，由于社會(huì)上的車輛亂停碾壓等原因造成大面積人行道毀壞，需重新鋪裝，經(jīng)現(xiàn)場測量重新鋪裝為3560㎡，爭議造價(jià)為373856.84元。（2）《工程量簽證單-048#》、景觀橋基礎(chǔ)變更增加拋石：因巢湖水位上漲沖毀原措施工程，需要重新施工，在原措施工程外圍拋石，經(jīng)現(xiàn)場測量拋石量為：1850m³，人工拆除清運(yùn)，有照片為證，爭議造價(jià)為155411.69元。（3）《工程量簽證單-049#》、景觀橋基礎(chǔ)變更增加攔水壩：因巢湖水位上漲沖毀原措施工程，需要重新施工，在原措施工程外圍設(shè)攔水壩打木樁，經(jīng)現(xiàn)場測量攔水壩756m³，木樁620根，5m／根，人工拆除清運(yùn)，有照片為證，爭議造價(jià)為92901.39元。（4）《工程量簽證單-050#》綠化增加一年養(yǎng)護(hù)期：因巢湖水位上漲，周圍老百姓土地糾紛及業(yè)主驗(yàn)收合格后兩年多沒有養(yǎng)護(hù)隊(duì)伍進(jìn)場等原因，爭議造價(jià)為76184.08元。（5）《景觀照明工程量簽證單-01#》部分燈具損壞及情況說明附件（經(jīng)查看現(xiàn)場了解，為清單內(nèi)已做量，損壞后未修復(fù)量），爭議造價(jià)為62751.86元。4、《工程量簽證單》4份及《景觀照明工程量簽證單》1份，證明上述爭議部分工程量，實(shí)際發(fā)生，有相應(yīng)簽證單，而且有監(jiān)理方認(rèn)可，部分燈具損壞，作為建設(shè)方也予以認(rèn)可，應(yīng)該作為工程施工過程中實(shí)施增加的工程量予以認(rèn)定。5、公證書及情況說明，證明張某華施工工程竣工交付后，在養(yǎng)護(hù)期內(nèi)，2010年7月，因連續(xù)大雨致巢湖水位異常上漲，造成電器及燈具等損壞，且應(yīng)納入工程造價(jià)，對此事實(shí)，巢湖市園林管理處予以認(rèn)可。6、鑒定費(fèi)發(fā)票，證明因鑒定，張某華支付鑒定費(fèi)90000元。

對張某華所舉證據(jù)，某某公司質(zhì)證意見為：對張某華提供的證據(jù)不持異議，支持張某華的質(zhì)證意見，張某華已經(jīng)為某某舉證，某某公司應(yīng)當(dāng)是本案共同的原告，或是具有獨(dú)立請求權(quán)的第三人，張某華不是某某公司的承包人，而是工程的實(shí)際施工人，某某公司沒有將工程承包給張某華，張某華與某某是掛靠關(guān)系。巢湖市園林管理處質(zhì)證意見為：對證據(jù)1的真實(shí)性不持異議，兩份合同中明確載明該合同不得轉(zhuǎn)包、掛靠、分包，合同第5條第二項(xiàng)涉及到工程增加的工程量必須由施工單位、監(jiān)理單位和建設(shè)單位三方簽字。對證據(jù)2的真實(shí)性不持異議，該證據(jù)與張某華個(gè)人沒有關(guān)系，不認(rèn)可該工程是張某華個(gè)人做的，該工程是某某公司完成的工程。證據(jù)3造價(jià)意見書沒有產(chǎn)生的必要，該工程不應(yīng)經(jīng)過社會(huì)機(jī)構(gòu)鑒定，不認(rèn)可該途徑，不認(rèn)可鑒定報(bào)告內(nèi)容，對鑒定報(bào)告上可以確定單價(jià)有異議，有價(jià)格的按照招標(biāo)上的單價(jià)計(jì)算，如沒有單價(jià)可以比照同類單價(jià)進(jìn)行，該鑒定報(bào)告不是按照巢湖市園林管理處發(fā)出的詢價(jià)作為依據(jù)；認(rèn)可有三方簽字的工程量，47、48、53等單號上沒有建設(shè)單位和監(jiān)理單位的簽字，僅僅只有張某華的單方簽字，合同上約定所有工程量的變化、簽單必須有三方簽字，對鑒定結(jié)論上爭議的均不認(rèn)可，爭議部分不能作為張某華工程款的依據(jù)。證據(jù)4上沒有建設(shè)單位的簽字，工程量簽證單不能作為工程量的依據(jù)。證據(jù)5公證書的內(nèi)容已經(jīng)算入到無爭議的工程量中，如再計(jì)算屬重復(fù)計(jì)算。證據(jù)6，該鑒定費(fèi)不應(yīng)由巢湖市園林管理處承擔(dān)，應(yīng)當(dāng)由相關(guān)當(dāng)事人承擔(dān)。

某某公司提交了《聯(lián)合經(jīng)營協(xié)議》，證明張某華與某某是掛靠關(guān)系。張某華質(zhì)證意見為：協(xié)議是真實(shí)的，但張某華與某某公司是承包關(guān)系，不是掛靠關(guān)系。巢湖市園林管理處質(zhì)證意見為：無論該協(xié)議性質(zhì)如何，不能影響某某與園林處簽訂的協(xié)議，某某與張某華是否是掛靠關(guān)系，由法院確定。簽訂合同時(shí)曾明確告知某某公司經(jīng)理，該工程不得轉(zhuǎn)包、分包、掛靠，某某公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

巢湖市園林管理處提交了下列證據(jù)：1、事業(yè)單位法人證明書、組織機(jī)構(gòu)代碼證書，證明巢湖市園林管理處具有合法的民事訴訟主體資格。2、中標(biāo)通知書、建設(shè)工程施工合同、監(jiān)理公司致園林處的函、支付工程款一覽表，證明巢湖市西壩口景觀工程中標(biāo)單位是某某公司，中標(biāo)價(jià)6159588.88元，張某華不是中標(biāo)人，不是施工合同主體，不具有原告主體資格。按施工合同約定，該工程合同價(jià)為6178067.64元；工程造價(jià)增加，監(jiān)理工程師審批須經(jīng)建設(shè)單位同意；發(fā)包人因建設(shè)需要而調(diào)整增加的工程量，施工單位必須予以配合且單價(jià)不予調(diào)整；工程款按工程形象進(jìn)度的70%支付，工程竣工驗(yàn)收合格后，支付至總價(jià)款的80%，竣工決算經(jīng)審計(jì)后，支付總價(jià)的95%，余款5%作為保修金，工期自2009年9月9日至2009年12月31日。按施工合同約定，合同中有變更工程的價(jià)格，按合同已有的價(jià)格變更合同價(jià)款；合同中只有類似于變更合同的價(jià)格，可以參照類似價(jià)格變更合同價(jià)款；合同中沒有使用或類似于變更合同的價(jià)格，按2000年《全國統(tǒng)一園林綠化工程預(yù)算定額安徽省估價(jià)表》和相應(yīng)的費(fèi)用定額的標(biāo)準(zhǔn)（不含勞保），材料價(jià)格按同期《巢湖工程建設(shè)》的平均價(jià)或簽證價(jià)，依據(jù)上述計(jì)算的結(jié)果乘以85%作為此項(xiàng)變更工程的價(jià)款。補(bǔ)充條款約定建設(shè)單位因建設(shè)需要而調(diào)整增減的工程量，施工單位必須予以配合且單價(jià)不予調(diào)整；施工過程中發(fā)現(xiàn)有掛靠、轉(zhuǎn)包、分包行為的一律勒令退場，沒收施工單位的履約保證金、拒付已完工程30%工程款沒收和拒付的款項(xiàng)作為該工程損失補(bǔ)償費(fèi)用。由于南京某某股份有限公司提供的決算資料一部分沒有簽證，故不能作為工程量計(jì)量。該工程業(yè)主已付工程款505.1萬元。3、合肥市政府專題會(huì)議紀(jì)要第30號、律師函、巢湖市西壩口景觀工程造價(jià)鑒定意見書存在的問題、西壩口景觀綠化工程量復(fù)核有關(guān)情況的說明、工程量清單招投標(biāo)控制價(jià)（標(biāo)底），證明巢湖市西壩口景觀工程是巢湖市重點(diǎn)工程，按合肥市政府要求，所有的已建、在建重點(diǎn)工程的決算須有建委統(tǒng)一審核后，報(bào)市政府審批，市審計(jì)局要在8月20日前完成區(qū)劃調(diào)整前開工的原地級巢湖市重點(diǎn)工程的審計(jì)工作。巢湖市園林管理處根據(jù)合肥市政府專題會(huì)議紀(jì)要第30號文件精神，向某某公司等多家施工單位發(fā)出《律師函》，要求其辦理決算審計(jì)，并明釋了法律后果，某某公司置之不理。根據(jù)《建設(shè)工程施工同專用條款》第5.2條”涉及工程造價(jià)增加和工期延誤工作，監(jiān)理工程師審批須經(jīng)建設(shè)單位同意”的約定，所謂爭議部分造價(jià)761105.86元，047#、048#、049#、050#、01#是張某華單方提供的工程量，監(jiān)理工程師、建設(shè)單位對此項(xiàng)內(nèi)容不知情，更沒有巢湖市園林管理處的簽字確認(rèn)，所以該部分造價(jià)應(yīng)當(dāng)全部剔除。工程量清單招投標(biāo)控制價(jià)（標(biāo)底）所載工程是其他施工單位完成的，鑒定意見書將該工程量計(jì)入為張某華完成的工程量，顯然錯(cuò)誤。

對巢湖市園林管理處所舉證據(jù)，張某華方質(zhì)證意見為：對證據(jù)1不持異議。對證據(jù)2中標(biāo)通知書不持異議，對施工合同的合法性、真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性不持異議，對證明目的有異議，該合同不能證明工程量需經(jīng)過發(fā)包方的認(rèn)可，合同23條約定合同存在工程量變化的情況下，價(jià)格是允許浮動(dòng)的，特殊情況下可以通過鑒定機(jī)構(gòu)鑒定進(jìn)行確定，也可以通過人民法院處理；該合同不能證明工程不能進(jìn)行分包、轉(zhuǎn)包等，工程已施工完工交付，可以要求發(fā)包方支付相應(yīng)的工程款；張某華提供的四份簽證單均有監(jiān)理的確認(rèn)，涉及到登記審核有發(fā)包方的確認(rèn)，可爭議造價(jià)是經(jīng)過三方認(rèn)可的。合同專用條款部分對于價(jià)格的確定有明確的約定，如存在專用部分和通用部分不一致的情況下，應(yīng)當(dāng)以專用部分為準(zhǔn)，鑒定機(jī)構(gòu)也是以專用部分為依據(jù)。監(jiān)理公司致園林處的函與本案沒有關(guān)聯(lián)性，鑒定機(jī)構(gòu)在確定工程造價(jià)時(shí)對可確認(rèn)部分是以三方的確認(rèn)簽證單為準(zhǔn)。支付工程款一覽表由法院根據(jù)其提供的單證進(jìn)行確認(rèn)。證據(jù)3合肥市政府專題會(huì)議紀(jì)要第30號與本案沒有關(guān)聯(lián)；律師函與本案沒有關(guān)聯(lián)，不能達(dá)致證明目的，該證據(jù)只是巢湖市園林管理處單方發(fā)函的意思表示，不能得到任何確認(rèn)，不能以該函件就認(rèn)為施工方?jīng)]有報(bào)送施工材料。巢湖市西壩口景觀工程造價(jià)鑒定意見書存在的問題是巢湖市園林管理處單方的意見，不能成立。西壩口景觀綠化工程量復(fù)核有關(guān)情況的說明、工程量清單招投標(biāo)控制價(jià)（標(biāo)底）與本案沒有關(guān)聯(lián)，巢湖市園林管理處的證明觀點(diǎn)也不能成立，可確定的工程造價(jià)已經(jīng)監(jiān)理單位的簽字確認(rèn)，工程不可能是他人施工。某某公司質(zhì)證意見為：鑒于本案的特殊性，張某華雖與某某公司是相對地位，但張某華與某某公司的意思應(yīng)當(dāng)是一致的，某某公司對巢湖市園林管理處證據(jù)的意見同張某華的質(zhì)證意見一致。

原判認(rèn)定：2009年9月7日，某某公司和巢湖市園林管理處簽訂兩份《建設(shè)工程施工合同》，巢湖市園林管理處將巢湖市湖口綜合治理（西壩口景觀工程）和巢湖市湖口綜合治理（西壩口）照明工程均發(fā)包給某某公司施工。其中巢湖市湖口綜合治理（西壩口景觀工程）合同價(jià)款為6178067.64元；同時(shí)在專用條款部分（合同第38頁）約定了，工程款支付的方式與時(shí)間為：工程款按形象進(jìn)度的70%支付，竣工驗(yàn)收合格后，支付至總造價(jià)的80%，竣工決算經(jīng)審計(jì)后，支付總價(jià)的95%，余款5%作為保修金，保修期滿后一次性付清。同時(shí)在合同專用條款第9.1.（9）項(xiàng)約定綠化養(yǎng)護(hù)期為一年。巢湖市湖口綜合治理（西壩口）照明工程合同價(jià)款為791430.76元，同時(shí)在專用條款部分（合同第38頁）約定了，工程款支付的方式與時(shí)間為：工程竣工驗(yàn)收合格后，支付至總造價(jià)的80%，竣工決算經(jīng)審計(jì)后，支付總價(jià)的95%，余款5%作為保修金，一年后無質(zhì)量異議，一次性付清。兩份合同的通用條款部分即第5.4條均約定：合同履行中，發(fā)生影響發(fā)包人、承包人雙方權(quán)利或義務(wù)的事件時(shí)，負(fù)責(zé)監(jiān)理的工程師應(yīng)依據(jù)合同在其職權(quán)范圍內(nèi)客觀公正地進(jìn)行處理。合同通用條款33.3約定：發(fā)包人收到竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無正當(dāng)理由不支付工程竣工結(jié)算價(jià)款，從第29天起按承包方同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價(jià)款的利息并承擔(dān)違約責(zé)任。

合同簽訂后，某某公司與張某華簽訂《聯(lián)合經(jīng)營協(xié)議書》，將其承包的上述工程交由張某華具體施工建設(shè)。后張某華組織人員施工。2010年1月10日，該工程經(jīng)建設(shè)單位、設(shè)計(jì)單位、施工單位等參加竣工驗(yàn)收，確定為合格。工程進(jìn)入養(yǎng)護(hù)期。2010年7月，因巢湖水位上漲淹沒部分已經(jīng)建設(shè)的工程，導(dǎo)致部分已建好的工程、電氣損毀。經(jīng)監(jiān)理部門同意，張某華對損毀工程進(jìn)行了維修施工。淹沒損毀情況并經(jīng)巢湖市公證處公證。張某華并對相應(yīng)的維修增加部分進(jìn)行了施工。工程實(shí)際在2011年1月竣工。工程竣工后，巢湖市園林管理處未能及時(shí)與張某華交接養(yǎng)護(hù)，同時(shí)雙方對工程價(jià)款、維修增加部分發(fā)生爭議。本案在審理過程中，原審法院依法委托巢湖聯(lián)邦工程造價(jià)咨詢有限公司對涉案工程價(jià)款進(jìn)行評估，經(jīng)評估，結(jié)論為：工程造價(jià)為7620150.58元（其中可確定的部分造價(jià)為6859044.72元，爭議部分造價(jià)為761105.86元）。用去評估費(fèi)90000元。某某公司認(rèn)可巢湖市園林管理處給付其工程款4891000元，某某公司給付張某華工程款4380133.6元。余款張某華催要無果，致張某華訴至本院。

原審法院審理后認(rèn)為：本案爭議的焦點(diǎn)為：1、各方當(dāng)事人是否是適格的主體。某某公司和巢湖市園林管理處簽訂的《建設(shè)工程施工合同》合法有效，合同簽訂后，某某公司又與張某華簽訂《聯(lián)合經(jīng)營協(xié)議書》，該協(xié)議書約定張某華獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧，某某公司只收取2%的管理費(fèi)，張某華為工程的實(shí)際施工人，某某公司和巢湖市園林管理處分別為承包人、發(fā)包人，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規(guī)定，張某華、某某公司、巢湖市園林管理處均為適格的主體。

2、工程價(jià)款應(yīng)該由審計(jì)局審計(jì)，還是評估機(jī)構(gòu)評估。巢湖市園林管理處認(rèn)為應(yīng)該由審計(jì)局審計(jì)，但其未提供證據(jù)證明雙方明確約定該工程應(yīng)該由審計(jì)局審計(jì)，同時(shí)巢湖市園林管理處在工程竣工后未能及時(shí)與張某華決算審計(jì)，致使張某華提起訴訟，故對巢湖市園林管理處的該意見，不予采納。

3、對涉案工程的評估結(jié)論：工程造價(jià)為7620150.58元（其中可確定的部分造價(jià)為6859044.72元，爭議部分造價(jià)為761105.86元）是否可以作為確定工程價(jià)款的依據(jù)。該評估系原審法院依法委托合法的評估機(jī)構(gòu)評估，其中可確定部分的造價(jià)為6859044.72元是評估機(jī)構(gòu)依據(jù)雙方提供的資料評估。某某公司和巢湖市園林管理處未提供證據(jù)證明該部分的不合理性，故依法予以認(rèn)定。對爭議部分造價(jià)為761105.86元，巢湖市園林管理處認(rèn)為建設(shè)單位、監(jiān)理工程師不知情，工程量簽證單沒有建設(shè)單位的簽字，不能作為工程量的依據(jù)。而雙方合同的通用條款部分即第5.4條均約定：合同履行中，發(fā)生影響發(fā)包人、承包人雙方權(quán)利或義務(wù)的事件時(shí)，負(fù)責(zé)監(jiān)理的工程師應(yīng)依據(jù)合同在其職權(quán)范圍內(nèi)客觀公正地進(jìn)行處理。經(jīng)審查，爭議部分的簽證，均加蓋監(jiān)理公司的印章，故雖未經(jīng)建設(shè)單位簽字，但均能證明張某華已經(jīng)實(shí)際完成了該工程水毀受損后的施工，且系因水毀受損而維修增加，不屬于重復(fù)計(jì)算。因此，評估結(jié)論的工程造價(jià)7620150.58元，應(yīng)屬于張某華施工的價(jià)款，評估結(jié)論可以作為確定工程價(jià)款的依據(jù)，該工程總造價(jià)為7620150.58元。

4、巢湖市園林管理處已經(jīng)支付的工程款是多少，差欠工程款是多少，某某公司給付張某華工程款的數(shù)額是多少。巢湖市園林管理處以提供的已付款確認(rèn)情況表證明已付款為5051000元，但其未提供相應(yīng)的付款憑證，已付款確認(rèn)情況表某某公司及張某華未予認(rèn)可，故不能證明實(shí)際付款情況，其應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果；某某公司認(rèn)可收到巢湖市園林管理處給付其工程款4891000元，故以其確認(rèn)的數(shù)額為準(zhǔn)；對某某公司辯稱為張某華的墊付款401580元，與本案無關(guān)聯(lián)性，對退給張某華的投標(biāo)保證金300000元，系張某華所交。故某某公司差欠張某華工程款3240016.98元（7620150.58元-4380133.6元）應(yīng)予給付，巢湖市園林管理處在應(yīng)付工程款2729150.58元（7620150.58元-4891000元）內(nèi)承擔(dān)給付責(zé)任。

5、張某華主張逾期利息是否有依據(jù)，應(yīng)該從何時(shí)起算，由誰承擔(dān)該利息的給付責(zé)任。張某華完成工程后巢湖市園林管理處和某某公司應(yīng)及時(shí)給付張某華工程款。本案張某華提供的竣工驗(yàn)收證書上竣工時(shí)間為2011年1月10日，但因在養(yǎng)護(hù)期內(nèi)的2010年7月，竣工工程的部分遭到水毀，而根據(jù)張某華在2010年11月20日向巢湖市園林管理處提交的情況說明及工程量簽證單，表明在2010年11月該工程的水毀部分尚未竣工，再結(jié)合合同約定的總工期為三個(gè)半月，其工程應(yīng)該在2011年1月實(shí)際竣工。根據(jù)雙方合同約定：工程款按形象進(jìn)度的70%支付，竣工驗(yàn)收合格后，支付至總造價(jià)的80%，竣工決算經(jīng)審計(jì)后，支付總價(jià)的95%，余款5%作為保修金，保修期滿后一次性付清該工程。又根據(jù)合同約定價(jià)款（6178067.64元＋791430.76元，不含變更、維修部分）竣工驗(yàn)收合格后支付80%即應(yīng)該支付5575598.72元。巢湖市園林管理處未能完全支付，某某公司也未能給付張某華相應(yīng)的工程款。同時(shí)張某華提供的簽證單表明養(yǎng)護(hù)期增加一年，養(yǎng)護(hù)費(fèi)用已經(jīng)在增加部分計(jì)算，故養(yǎng)護(hù)期應(yīng)該自2011年2月至2013年2月，故5%保修金應(yīng)在2013年3月給付。合同約定竣工決算經(jīng)審計(jì)后，支付總價(jià)的95%，因張某華未能提供充分證據(jù)證明其提交竣工報(bào)告的具體時(shí)間，故酌定依據(jù)張某華起訴的時(shí)間2013年4月1日為計(jì)算逾期利息的起算時(shí)間，某某公司應(yīng)該按照同期人民銀行貸款利率承擔(dān)逾期利息。

綜上，張某華施工工程造價(jià)為7620150.58元，某某公司給付張某華4380133.6元，仍差欠張某華工程款3240016.98元，應(yīng)予給付，并承擔(dān)逾期付款的利息；巢湖市園林管理處在應(yīng)付工程款2729150.58元（7620150.58元-4891000元）內(nèi)承擔(dān)給付責(zé)任。對張某華超過的訴請依法不予支持。據(jù)此，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百零九條、第二百六十九條、第二百七十九條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條、第十七條、第十八條、第二十六條之規(guī)定，判決：一、南京某某股份有限公司差欠張某華工程款3240016.98元，由巢湖市園林管理處在應(yīng)付工程款范圍內(nèi)給付張某華2729150.58元，由南京某某股份有限公司給付張某華余款510866.4元，均于本判決生效后十日內(nèi)履行。二、南京某某股份有限公司于本判決生效后十日內(nèi)給付張某華工程款3240016.98元的逾期利息（利息以3240016.98元為本金，按2013年4月1日同期人民銀行貸款利率，自2013年4月1日計(jì)算至本判決確定的給付之日止）。三、駁回張某華的其他訴訟請求。本案一審案件受理費(fèi)32720元，鑒定費(fèi)90000元，合計(jì)122720元，由張某華承擔(dān)12000元，巢湖市園林管理處承擔(dān)60000元，某某公司承擔(dān)50720元。

上訴人張某華上訴稱：1、原判確定張某華起訴之日為利息起算日是錯(cuò)誤的，應(yīng)從工程實(shí)際交付使用起算利息。2、巢湖市園林管理處應(yīng)在欠付工程款范圍內(nèi)對相應(yīng)利息承擔(dān)連帶給付責(zé)任。

針對張某華的上訴，某某公司答辯稱：1、某某公司與巢湖市園林管理處訂立了建設(shè)工程施工合同關(guān)系，與張某華個(gè)人沒有關(guān)系，且某某公司對張某華提起本案訴訟不予認(rèn)可，故張某華要求支付利息沒有依據(jù)。2、張某華與某某公司之間是內(nèi)部承包關(guān)系，本案的工程款以及工程款所涉及的相應(yīng)權(quán)利應(yīng)由某某公司向巢湖市園林管理處行使。綜上，不認(rèn)可張某華的上訴請求。

針對張某華的上訴，巢湖市園林管理處答辯稱：1、巢湖市園林管理處與某某公司是案涉建設(shè)工程施工合同的簽訂主體，也是合同權(quán)利義務(wù)的主體。張某華無權(quán)對巢湖市園林管理處提起訴訟，張某華不具有原告的訴訟主體資格。2、原判支持張某華包括利息在的訴訟請求本身就是錯(cuò)誤的，張某華主張巢湖市園林管理處就工程款范圍內(nèi)的利息承擔(dān)連帶責(zé)任，沒有法律依據(jù)。

上訴人某某公司上訴稱：1、原判在認(rèn)定某某公司與張某華之間的工程合同關(guān)系內(nèi)容中存在認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。某某公司與張某華實(shí)際上是單位內(nèi)部承包關(guān)系，對外經(jīng)營活動(dòng)均是以某某公司名義在履行，并由某某公司獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，張某華僅是代表某某公司負(fù)責(zé)項(xiàng)目施工，故張某華與某某公司之間的內(nèi)部承包關(guān)系，法院不應(yīng)受理，張某華也無權(quán)代替某某公司來直接提起本案訴訟。2、原判在認(rèn)定工程造價(jià)上存在錯(cuò)誤。建設(shè)工程施工合同中特別條款約定付款方式為竣工決算經(jīng)審計(jì)后支付總價(jià)95%，其效力大于合同中的通用條款，即收到竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無正當(dāng)理由不支付工程竣工結(jié)算價(jià)款，從第29天起按照承包方同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價(jià)款的利息并承擔(dān)違約責(zé)任；同時(shí)該特別條款約定的審計(jì)應(yīng)當(dāng)是行政審計(jì)方式，并非約定不明，本案中采取委托評估方式鑒定工程造價(jià)，違反合同約定，也產(chǎn)生鑒定費(fèi)用9萬元的擴(kuò)大損失。3、原判在認(rèn)定某某公司實(shí)際給付張某華工程款事實(shí)上存在錯(cuò)誤。一是原判確定某某公司給付張某華4380133.6元，但某某公司另外實(shí)際給付了張某華30萬元保證金，總計(jì)4680133.6元，張某華隱瞞了收到某某公司退還保證金30萬元的事實(shí)。二是某某公司為張某華墊付材料款401580元，應(yīng)在本案中一并處理。三是原判未考慮到某某公司為該工程需要開具稅票以及其他費(fèi)用所發(fā)生的稅金，直接將差欠工程款給付張某華違反稅法相關(guān)規(guī)定，該稅款必須預(yù)留。4、原判認(rèn)定某某公司承擔(dān)工程款3240016.98元逾期利息存在錯(cuò)誤。一是某某公司不認(rèn)可該3240016.98元欠款數(shù)額。二是某某公司與張某華之間的施工合作關(guān)系依法無效，應(yīng)根據(jù)過錯(cuò)各自承擔(dān)責(zé)任，因無效行為產(chǎn)生的利息不應(yīng)予以保護(hù)。三是原判認(rèn)定了巢湖市園林管理處未能完成工程決算審計(jì)并按約支付工程余款，即使存在逾期付款責(zé)任，也應(yīng)由巢湖市園林管理處承擔(dān)，不應(yīng)由某某公司承擔(dān)。5、因該工程決算無論是行政審計(jì)，還是司法鑒定，某某公司都無法控制和決定，某某公司不應(yīng)分擔(dān)鑒定費(fèi)用。請求二審法院查明事實(shí)，依法改判駁回張某華的訴訟請求或發(fā)回重審。

針對某某公司的上訴，張某華答辯稱：1、某某公司認(rèn)為與張某華系內(nèi)部承包關(guān)系，并據(jù)此否認(rèn)張某華的訴訟地位是沒有依據(jù)的。張某華不是某某公司的職工，兩者之間不可能是單位內(nèi)部承包關(guān)系，某某公司在原審中已明確承認(rèn)張某華的實(shí)際施工人身份，并給付張某華438萬余元工程款，其在上訴中變更原陳述主張，沒有充分依據(jù)。2、合同特別條款是關(guān)于付款時(shí)間和方式的約定，而通用條款是關(guān)于發(fā)包人不按期結(jié)算的后果，兩者之間不存在沖突。某某公司和巢湖市園林管理處拖延結(jié)算，張某華有權(quán)選擇以訴訟方式來主張權(quán)利，人民法院當(dāng)然有權(quán)進(jìn)行司法鑒定評估，否則就等同于認(rèn)可發(fā)包人可以無限期拖延結(jié)算。3、案涉30萬元工程保證金是張某華所支付，本身就應(yīng)退還張某華，與工程造價(jià)沒有關(guān)系。某某公司提出為張某華墊付材料款401580元并要求扣除或抵銷，但其并未提供證據(jù)，故即使存在墊付款的情形，也可在執(zhí)行程序或另案處理解決。稅金沒有實(shí)際發(fā)生，也沒有具體金額，某某公司要求預(yù)留稅金沒有法律依據(jù)，這也可在執(zhí)行程序或另案處理解決。4、是否給付逾期付款利息要根據(jù)工程造價(jià)數(shù)額以及相關(guān)合同約定，不能以某某公司否認(rèn)工程造價(jià)數(shù)額就不支付逾期付款利息，也不能以合同無效來拒絕支付逾期付款利息。某某公司認(rèn)為未能完成工程結(jié)算的責(zé)任在于巢湖市園林管理處，張某華表示認(rèn)同，但不妨礙某某公司承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。5、某某公司以其無法控制和決定結(jié)算為由主張其不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)訴訟費(fèi)用和鑒定費(fèi)用的主張不能成立，是否承擔(dān)上述費(fèi)用應(yīng)依據(jù)其是否承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。綜上，請求駁回某某公司的上訴請求。

針對某某公司的上訴，巢湖市園林管理處答辯稱：1、對于某某公司的上訴請求，巢湖市園林管理處表示贊同。2、對于某某公司認(rèn)為工程價(jià)款沒有及時(shí)結(jié)算時(shí)巢湖市園林管理處違約行為造成的觀點(diǎn)，巢湖市園林管理處不能認(rèn)同。根據(jù)合同約定，某某公司應(yīng)在工程竣工后將相關(guān)結(jié)算資料報(bào)送發(fā)包方，然后由審計(jì)部門審計(jì)。在實(shí)際履行過程中，某某公司沒有及時(shí)報(bào)送相關(guān)資料，巢湖市園林管理處根據(jù)合肥市政府專題會(huì)議紀(jì)要文件精神，以書面通知方式以及律師函的形式向某某公司送達(dá)了通知，明確要求其盡快提供相關(guān)結(jié)算資料，但某某公司遲遲不提交相關(guān)決算材料，最終導(dǎo)致工程未能在期限內(nèi)完成審計(jì)。

上訴人巢湖市園林管理處上訴稱：1、原判認(rèn)定巢湖市園林管理處未通知某某公司報(bào)送工程送審材料是錯(cuò)誤的，巢湖市園林管理處已提供了政府會(huì)議紀(jì)要、律師函及回執(zhí)等證據(jù)證明已送達(dá)相關(guān)通知，是某某公司收到通知后置之不理。2、涉案工程為政府重點(diǎn)工程，工程款的支付由政府統(tǒng)一指定巢湖市城投公司支付，巢湖市城投公司制作的《已付款確認(rèn)情況表》證明了總付款金額為505.1萬元。3、《工程造價(jià)鑒定意見書》中的爭議工程造價(jià)為761105.86元，原審法院未通知鑒定人到庭接受質(zhì)詢，也未對核實(shí)，不能保證公正審理。4、某某公司的過錯(cuò)造成工程至今未能審計(jì)，應(yīng)自行承擔(dān)責(zé)任，張某華對巢湖市園林管理處不享有任何權(quán)利。

針對巢湖市園林管理處的上訴，張某華答辯稱：1、巢湖市園林管理處所提及的律師函回執(zhí)，原審判決書上未顯示，也不能證明其以將要求報(bào)送工程送審材料的相關(guān)文件和通知送達(dá)給某某公司；即使律師函屬實(shí)，也只是其單方意思表示，不能以此反推施工方?jīng)]有報(bào)送材料，本案工程驗(yàn)收合格時(shí)間為2010年1月10日，約定發(fā)包方的結(jié)算時(shí)間為28天，律師函制作時(shí)間遠(yuǎn)遠(yuǎn)晚于上述時(shí)間，發(fā)包方無限期拖延是本起訴訟的根本原因。2、巢湖市園林管理處作為發(fā)包方，對于已付款數(shù)額具有舉證義務(wù)，而其僅提交了巢湖市城投公司的《已付款確認(rèn)情況表》，該單方制作的付款記錄，顯然不能作為依據(jù)。3、原判根據(jù)施工的實(shí)際情況，將爭議部分工程造價(jià)761105.86元計(jì)入總價(jià)款是正確的，與鑒定人是否出庭無關(guān)。4、張某華作為實(shí)際施工人有權(quán)作為原告提起訴訟和主張權(quán)利，這是法律明確規(guī)定的。綜上，請求駁回上訴。

針對巢湖市園林管理處的上訴，某某公司答辯稱：1、認(rèn)可巢湖市園林管理處關(guān)于其與某某公司存在建設(shè)工程施工合同關(guān)系，張某華無權(quán)提起本案訴訟的上訴主張。2、認(rèn)可巢湖市園林管理處關(guān)于通過行政審計(jì)的方式確定案涉工程價(jià)款的上訴主張。3、某某公司從未收到巢湖市園林管理處所遞送的合肥市政府會(huì)議紀(jì)要，也不知道巢湖市園林管理處對審計(jì)的要求，巢湖市園林管理處應(yīng)該對審計(jì)延誤所造成的后果承擔(dān)法律責(zé)任。4、原判認(rèn)定某某公司收到巢湖市園林管理處工程款數(shù)額是正確的，巢湖市園林管理處未能提供相應(yīng)證據(jù)予以反駁。

對于原判所認(rèn)定而為雙方當(dāng)事人無異議的事實(shí)，本院予以確認(rèn)。另，張某華在二審中提供了某某公司出具的證明，旨在證明張某華是實(shí)際施工人；對此某某公司和巢湖市園林管理處質(zhì)證認(rèn)為，該證明上所加蓋公章是項(xiàng)目部印章，一直交由張某華保管。某某公司在二審中提供了以下兩組證據(jù)，第一組證據(jù)為記賬憑證、結(jié)算業(yè)務(wù)申請書、銀行借支通知、收條、退還保證金申請、銀行支付憑證等，旨在證明某某公司實(shí)際支付張某華468萬余元，差異部分30萬元是某某公司在其他工程項(xiàng)目中為張某華墊付了工程保證金30萬元，后該保證金退還給了張某華，該30萬元保證金應(yīng)計(jì)入某某公司給付張某華工程款數(shù)額中；第二組證據(jù)為人民法院法律文書及相應(yīng)支付憑據(jù)，旨在證明某某公司為張某華墊付了材料款401580元。張某華質(zhì)證認(rèn)為其他工程的30萬元保證金是張某華所提供的，與本案已付工程款沒有關(guān)系，與某某公司也沒有關(guān)系，三份法律文書所涉?zhèn)鶆?wù)發(fā)生于工程竣工后，也沒有納入工程造價(jià)中，不應(yīng)作為某某公司的代墊款予以扣除；巢湖市園林管理處質(zhì)證認(rèn)為，上述證據(jù)與其沒有關(guān)系，如果與本案有關(guān)聯(lián)，應(yīng)在工程審計(jì)范圍之內(nèi)。巢湖市園林管理處在二審中提供了兩組證據(jù)，第一組證據(jù)為電子轉(zhuǎn)賬憑證、電匯憑證、投資項(xiàng)目申請表等，旨在證明已支付某某公司工程款505.1萬元；第二組證據(jù)為律師函回執(zhí)，旨在證明相關(guān)材料郵寄送達(dá)給某某公司。某某公司質(zhì)證認(rèn)為其確實(shí)未收到律師函；張某華質(zhì)證認(rèn)為與其無關(guān)。

現(xiàn)就雙方當(dāng)事人在本案中爭議焦點(diǎn)，結(jié)合本案證據(jù)，依法分析認(rèn)定如下：

（一）張某華是否是本案實(shí)際施工人

某某公司在本案一審中明確陳述稱其與張某華是掛靠關(guān)系，是實(shí)際施工人，但在二審中又以其與張某華是內(nèi)部承包關(guān)系為由否認(rèn)張某華的實(shí)際施工人身份。本院認(rèn)為，張某華并非某某公司的職工，僅此一點(diǎn)即可排除雙方之間系某某公司所稱的內(nèi)部承包關(guān)系，而且從法律上角度而言，某某公司推翻自身原有陳述，沒有任何證據(jù)加以證明，同時(shí)，原判認(rèn)定張某華是案涉工程的實(shí)際施工人，也與雙方之間《聯(lián)合經(jīng)營協(xié)議書》約定內(nèi)容以及實(shí)際履行狀況相符相印證，并無不當(dāng)。據(jù)上，某某公司在二審中推翻自身陳述，不僅有違誠實(shí)信用原則，也與事實(shí)不符，對該節(jié)主張不予采信。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十六條規(guī)定，”實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”。根據(jù)此項(xiàng)規(guī)定，張某華有權(quán)作為原告向某某公司和巢湖市園林管理處主張權(quán)利。某某公司和巢湖市園林管理處以合同相對性為由認(rèn)為張某華無權(quán)提起本案訴訟或者主張權(quán)利，沒有依據(jù)，不予支持。

（二）關(guān)于案涉工程造價(jià)

某某公司和巢湖市園林管理處上訴認(rèn)為，根據(jù)合同約定，本案應(yīng)通過行政審計(jì)而非司法鑒定方式來確定工程造價(jià)。本院認(rèn)為，當(dāng)事人可以通過行政審計(jì)方式結(jié)算工程造價(jià)，但是在未能按約結(jié)算而爭議成訟的情況下，人民法院當(dāng)然可以通過司法鑒定的方式確定工程造價(jià)，這是司法管轄權(quán)的重要內(nèi)容之一。某某公司和巢湖市園林管理處的此節(jié)主張，沒有法律依據(jù)，不予采信。

案經(jīng)司法鑒定，涉案工程造價(jià)為7620150.58元，其中無爭議部分為6859044.72元，爭議部分為761105.86元。巢湖市園林管理處認(rèn)為有關(guān)簽證單雖經(jīng)監(jiān)理單位簽字，但未經(jīng)建設(shè)單位簽字蓋章確認(rèn)，故不予認(rèn)可。本院認(rèn)為，雙方合同通用條款25.2條款中約定，”工程師收到承包人報(bào)告后7天內(nèi)未進(jìn)行計(jì)量，從第8天起承包人報(bào)告中開列的工程量即視為被確認(rèn)，作為工程價(jià)款支付的依據(jù)”，本案中爭議部分的有關(guān)簽證單不僅列明了有關(guān)工程量發(fā)生的原因，并經(jīng)監(jiān)理單位簽字確認(rèn)，而巢湖市園林管理處在合同約定期限內(nèi)乃至合理期限內(nèi)未能及時(shí)明確意見或予以計(jì)量，僅以其未簽字蓋章為由不予認(rèn)可，不僅與此約定相悖，也沒有任何證據(jù)予以證實(shí)上述工程量存在不實(shí)之處，故對其該節(jié)主張不予采信，可以確認(rèn)案涉工程造價(jià)結(jié)算價(jià)款為7620150.58元。

（三）關(guān)于工程款項(xiàng)支付或扣減問題

某某公司認(rèn)為其代張某華繳納的工程保證金30萬元應(yīng)計(jì)入工程款、代墊款401580元應(yīng)予抵銷，同時(shí)還應(yīng)當(dāng)預(yù)留稅金。首先，關(guān)于工程保證金30萬元問題。某某公司提交的證據(jù)表明，其就巢湖市第一人民醫(yī)院室外景觀綠化工程向巢湖市招標(biāo)采購交易中心交納工程保證金30萬元，后該工程保證金退還給了張某華，但其所舉證據(jù)同時(shí)表明，在其統(tǒng)計(jì)的已付款402308元（張某華也出具同樣數(shù)額的收條）中，實(shí)際支付給張某華的是102308元，扣留了30萬元來辦理保證金，因此，后來退還張某華的該30萬元保證金實(shí)際上已包含在某某公司所統(tǒng)計(jì)也為張某華所認(rèn)可的402380元已付工程款中，故某某公司認(rèn)為應(yīng)將該30萬元保證金重新計(jì)入已付款中，缺乏證據(jù)支持，不予采信。其次，關(guān)于代墊款401580元問題。某某公司提供了安徽省巢湖市人民法院（2011）巢民二初字第00131號民事判決書、（2012）巢民一初字第02016號民事判決以及本院（2012）合民一終字第03500號民事調(diào)解書，根據(jù)上述法律文書確定的金錢給付義務(wù)，某某公司分別支付了孔雪松71455元、艾金寶40000元以及郭世好290125元。因上述債務(wù)均是張某華在承包施工案涉工程中所欠借款和工程款，故某某公司要求在應(yīng)付款中扣除上述款項(xiàng)合計(jì)401580元并無不當(dāng)，本院予以支持。再者，關(guān)于預(yù)留稅金問題。因某某公司至今并未開具相關(guān)稅務(wù)發(fā)票，不能明確具體稅額，其要求預(yù)留稅金的主張沒有法律依據(jù)，可待稅額明確后另行主張解決。綜上，某某公司已支付張某華工程款4680133.6元，另為張某華墊付款項(xiàng)401580元可在應(yīng)付款中予以扣減。

巢湖市園林管理處認(rèn)為其實(shí)際已付款505.1萬元，而非原判認(rèn)定的489.1萬元。本院認(rèn)為，從雙方所舉的包括《巢湖市政府性投資項(xiàng)目資金申請表》等證據(jù)可以看出，在巢湖市園林管理處統(tǒng)計(jì)的一筆160萬元款項(xiàng)中，實(shí)際上在支付時(shí)扣留了16萬元作為保證金，實(shí)際支付144萬元，因此，不論差額16萬元是否因此筆數(shù)額而產(chǎn)生，在巢湖市園林管理處未能提供款項(xiàng)具體支付憑證的情況下，原判認(rèn)定巢湖市園林管理處已支付工程款489.1萬元，于法并無不當(dāng)。

（四）關(guān)于逾期付款利息問題

在工程竣工后，張某華將結(jié)算資料報(bào)送巢湖市園林管理處，巢湖市園林管理處在審核過程中發(fā)現(xiàn)部分資料不全，并通知某某公司備齊相關(guān)資料。但某某公司未能自行向巢湖市園林管理處備齊資料或通知張某華辦理相關(guān)事宜，因此，某某公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)逾期付款利息的責(zé)任。某某公司稱其未收到巢湖市園林管理處的快遞郵件，沒有任何證據(jù)支持，不予采信。因本案工程結(jié)算價(jià)款未能通過雙方約定的行政審計(jì)方式來確定，而是在訴訟中通過司法鑒定方式確定，原判考慮本案情況，酌情確定自張某華起訴之日起算逾期付款利息并無不當(dāng)。張某華上訴要求自工程實(shí)際交付使用之日起算利息以及某某公司上訴認(rèn)為其不應(yīng)承擔(dān)逾期付款利息責(zé)任的主張，均缺乏依據(jù)，不予采信。對于施工人而言，巢湖市園林管理處只在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，張某華認(rèn)為巢湖市園林管理處應(yīng)對逾期付款利息承擔(dān)連帶給付責(zé)任的主張，沒有法律依據(jù)，不予支持。

（五）關(guān)于鑒定費(fèi)用和案件訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)問題

鑒定費(fèi)是因某某公司和巢湖市園林管理處未能履行義務(wù)和責(zé)任引起，必須通過司法鑒定來解決爭議而產(chǎn)生的費(fèi)用，人民法院依法有權(quán)根據(jù)當(dāng)事人所承擔(dān)責(zé)任等案件具體情況，確定鑒定費(fèi)乃至案件訴訟費(fèi)用的負(fù)擔(dān)。某某公司認(rèn)為其不應(yīng)承擔(dān)鑒定費(fèi)用和案件訴訟費(fèi)用的上訴理由，缺乏依據(jù)，不予采信。

綜上，張某華、巢湖市園林管理處的上訴請求，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，均不予支持。某某公司關(guān)于在應(yīng)付款中扣除代墊款401580元的上訴請求成立，予以支持，余者缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，亦不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四十六條之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷安徽省巢湖市人民法院（2013）巢民二初字第00396號民事判決。

二、南京某某股份有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付張某華欠款2838436.98元以及逾期付款利息（以2838436.98元為基數(shù)，自2013年4月1日起，按中國人民銀行同期同類貸款利率計(jì)算至本判決確定給付之日止）。

三、巢湖市園林管理處對本判決第二項(xiàng)中南京某某股份有限公司所負(fù)債務(wù)在欠付工程款2729150.58元范圍內(nèi)對張某華承擔(dān)責(zé)任。

四、駁回張某華的其他訴訟請求。

如果未按本判決指定的期限履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

本案一審案件受理費(fèi)32720元，鑒定費(fèi)90000元，合計(jì)122720元，由張某華負(fù)擔(dān)22000元，巢湖市園林管理處負(fù)擔(dān)60000元，南京某某股份有限公司承擔(dān)40720元；二審案件受理費(fèi)73640元，由張某華負(fù)擔(dān)8200元，南京某某股份有限公司32720元，巢湖市園林管理處負(fù)擔(dān)32720元。

本判決為終審判決。

審　判　長　　葉玉軍

審　判　員　　張　怡

代理審判員　　董江寧

二〇一五年七月九日

書　記　員　　于成沖

建設(shè)工程合同糾紛